【案例】

李某担任某镇政府动拆迁指挥部副总指挥，受镇政府委托全面负责该镇农户动迁工作的推进、管理。李某明知刘某不属于动迁安置对象，仍根据刘某提供的少量材料，授意、指使动迁工作人员为刘某违规办理补偿安置手续，后刘某获得一套安置房，造成公共财产损失100万余元。

【分歧】

关于李某行为的定性，存在两种不同观点：

第一种观点认为，李某明知刘某不属于动迁补偿安置对象，仍违规为其办理动迁安置补偿手续，造成公共财产损失100万余元，李某的行为构成滥用职权罪。

第二种观点认为，李某虽未获取任何好处，但其明知刘某不属于动迁安置对象，亦明知刘某意欲非法占有公共财产，仍违规为刘某办理动迁安置补偿手续，实质上是帮助刘某非法占有公共财产，故其行为构成贪污罪。

【评析】

笔者倾向第一种意见，即李某的行为构成滥用职权罪。

贪污罪属于贪利性渎职犯罪，而滥用职权犯罪属于典型的渎职犯罪。对国家机关工作人员或者以国家工作人员论的国有公司、企业、事业单位人员，如明知他人意欲骗取公共财产，仍利用职务上的便利予以帮助或者共同实施，该行为属于贪污还是滥用职权，关键在于其是否具有非法占有公共财产的故意和行为。

第一，具有非法占有公共财产的故意和行为，行为本质上既贪利又渎职，以贪污论处。对国家工作人员与实施骗补的行为人约定事后瓜分骗补财物，实质上是内外勾结，伙同贪污，当以共同贪污论处。对国家工作人员为其特定关系人的骗补行为提供帮助，则事实上等同于其本人非法占有公共财产，当然也以贪污论处。

因贪污罪中的非法占有并不限于占为己有，故成立贪污罪的前提是具有非法占有公共财产的故意和行为，而不以国家工作人员个人最终非法占有公共财产为必要。对内外勾结即存在犯意沟通，伙同贪污，即使国家工作人员个人最终没有非法占有任何公共财产的，只要其与他人具有共同的贪污故意和行为，由他人最终非法占有公共财产，就具备了贪污罪中的非法占有，仍以共同贪污论处。依此，国家工作人员为他人骗补提供帮助但未获得财物的行为属于贪污还是滥用职权，关键还是在于双方是否存在犯意沟通，国家工作人员是否具有非法占有公共财产的故意和行为，如是，以贪污论；如否，属于滥用职权。

第二，不具有非法占有公共财产的故意和行为，行为本质是渎职而非贪利，以滥用职权论处。一方面，尽管贪污罪中的非法占有并不限于占为己有，但贪污罪属于贪利性犯罪，如对不具有非法占有故意也不具有非法占有行为的以贪污论处，明显不符合主客观相统一原则，也容易造成量刑畸重。另一方面，如以贪污论处，则应该是内外勾结型，属于共同贪污，但国家工作人员并未与他人形成共同贪污的合意，尤其是缺乏犯意沟通而仅为他人骗取公共财产提供帮助的情况，此时若以共同贪污论处不符合我国共同犯罪理论。

第三，不具有非法占有公共财产的故意和行为，但接受请托，非法收受他人财物后为他人提供帮助，或者虽未被请托，但事后基于为他人提供帮助而非法收受他人财物，同时构成受贿罪和相关渎职犯罪的，除另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

第四，对国家机关工作人员或者以国家工作人员论的国有公司、企业、事业单位人员以贪污或者滥用职权论处，对“外部人员”如骗补者、请托者等，如何定罪处罚，需要具体分析。一是内外勾结定性为共同贪污的，当然以贪污共犯论。二是对“内部人员”以滥用职权论处，往往基于“内外”并未“勾结”而形成共同犯意，多数是“外部人员”为了骗取公共财产而请托“内部人员”利用职权帮忙，故在“内外”尚未成立共同犯罪的前提下，应分别定罪。对“外部人员”而言，目的是利用“内部人员”的职权为其骗取公共财产，故行为性质为诈骗，实践中一般以诈骗罪或者合同诈骗罪论处。如为骗取公共财产而行贿的，则可能还构成行贿罪。

前述案例中，虽李某明知刘某不属于动迁补偿安置对象仍违规为其办理动迁安置补偿手续，但其并未与刘某存在犯意沟通，即在主观上无非法占有公共财产的故意，且客观上也未非法占有公共财产，其仅是违反规定利用职权为刘某骗取公共财产提供了帮助，其行为本质是渎职而非贪利，故其行为构成滥用职权罪而非贪污罪。