全面依法治国背景下行政“黑名单”制度及其法律规制

      石 珍（深圳市市场监管局）
      张 琴（重庆市大渡口区人民法院）
       摘 要：通过对 51 份规范性文件的分析，发现当前“黑名单”制度存在着评价标准不一、异议申诉程序安排不足、信用修复制度缺失、联合惩戒落地效应滞后等困境。在未来完善“黑名单”立法制度的过程中，应通过更高层级的法律创设新的惩戒手段，统一规范“黑名单”制度内容，推动联合惩戒强制落地；聚焦严重失信行为，明确“黑名单”评定标准与强化规范管理；完善异议申诉程序与强化信用修复，实现程序正义；在加强智慧监管的同时，细化联合惩戒举措，增强信用联合惩戒举措的强制力。
       关键词：信用监管；黑名单；联合惩戒；信用修复；严重失信

       构建“黑名单”制度，对于加强事中事后监管、确保社会经济秩序的良好运行尤为重要。在构建“黑名单”管理制度过程中，各地均在进行有益地探索与尝试。虽然其成效尚未彰显，但通过对该类规范性文件进行细致地梳理与比较分析，能够总结“黑名单”管理制度的合理经验，最终为国家层面正式出台“黑名单” 管理制度提供智识上的参考。

     一、制度样态：“黑名单”制度的文本梳理
     （一）实证分析的文本来源
     笔者选取了 51 份省级以上部门制定的文件加以研究，并对其中与“黑名单”制度高度相关的文本进行全文分析（见表 1）。

表1 黑名单制度文本来源清单

       从文本内容来看，有 36 份文件对“黑名单”制度加以规定，其中 24 份文件标题明示了其“黑名单”制度的属性，12 份文件标题以“失信惩戒”“信用管理” 等关键词为核心，在其正文内均对“黑名单”作出了制 度性安排；15 份文件并未提及“黑名单”制度，多以失信信息、警示信息等为研究对象，但由于其与信用惩戒联系紧密，对“黑名单”制度的构建也有裨益，故纳入本文研究范围。从文本所属性质来看，属于地方性法规的文本 5 份，占比 10%；属于规章的文本 6 份，占比 12%；属于部门规范性文件的文本 4 份，占比 8%；属于地方规范性文件的文本 36 份，占比 70%。从文本适用领域来看，有 28 份是省市级政府制定或同意印发的、该地政府所属行政机关均需遵照执行的综合性文本；有 23 份是政府部门制定、并主要在该部门监管领域内实施的单一文本。

       （二）制度视野下的“黑名单”文本特点

       1. 从公告宣示属性向信用惩戒属性转变。对于“黑名单”的定性，在理论界有不少争议，主要集中于行政处罚、行政指导、行政强制几种定性。其中，行政指导与行政强制的定性，主要与“黑名单”的公告宣示性质息息相关，即一方面指导社会主体在已有风险预警的前提下合理选择服务和产品；另一方面通过引导社会主体用脚投票，给失信主体施加精神压力和现实阻力，迫使失信主体纠正失信行为。而行政处罚的定性主要与“黑名单”的信用惩戒性质息息相关，即“黑名单”制度将通过强制性的行政性约束、市场性约束、行业性约束来惩戒失信行为人。

       2. 从单一性制裁向信用分级制裁转变。行之有效的“黑名单”制度是“看得见的手”和“看不见的手”共同作用所形成的。目前来看，“看得见的手”在不断扩张其惩戒范围，从单一性地制裁转化为信用分级制裁。在 36 份文件中，没有对失信行为进行分类，而在严重违法违规、“食安部门认为有必要”等不确定概念上判断“黑名单”范围的有 17 份文件。这 17 份文件均是某个政府部门制定的主要在其自身监管领域适用的文件。而在将失信行为进行等级划分的基础上定义 “黑名单”范围的文件有 17 份，其中有 15 份文件是省市政府制定或同意印发的、在其辖区范围内所有行政机关均需遵照执行的综合文件。作为适用范围更广的综合领域的规范性文件，更多地采取了信用分类分级的做法，只将失信程度更为恶劣严重的行为纳入“黑名单”管理，并匹配与之对应更加严厉的制裁措施。

      二、制度困境：“黑名单”制度的现状检视

      （一）“黑名单”评价标准不一

       作为“黑名单”制度的基石，如何确定应纳入“黑名单”管理的行为，是首要问题。但从文本来看，各地区各单位对“黑名单”行为的评价标准不一致。以“拖欠税款、员工工资或者社会保险费”事项为例，《江苏省社会法人失信惩戒办法（试行）》第二十一条用“时间长短”来衡量严重与否，“6 个月以上的”认定为严重失信；但《江西省企业信用行为联合激励与惩戒暂行办法》第十三条，则采取了“时间+金额”的方式衡量严重与否，“数额巨大，拖欠时间超过 6 个月”的认定为严重失信；而《内蒙古自治区社会法人失信惩戒办法（试行）》第十四条则采取了“金额大小”的标准衡量严重与否，“数额较大”的就认定为严重失信。同时，由于“黑名单”认定标准不一，在设定“黑名单”期限上也存在较大差异，从 6 个月到 7 年不等。这种杂乱无序性，导致了实践的混乱与不公正。

        （二）异议申诉程序安排不足

         权利限制与保护要保持一种动态的平衡，这也是程序正当的要求。对于“黑名单”制度而言，若其真正发挥理想之信用惩戒功能，对被纳入“黑名单”制裁的经济主体而言，其受到的不利影响肯定是巨大而无法想象的，用寸步难行来形容恰如其分。但面对这样的不利后果，当前的制度文本并未对应然的程序正义加以重视，不仅在事前事后阶段没有搭建良性的异议程序，而且未在制度上对中止难以逆转的信用惩戒加以规范。

       1. 事前异议程序。在 51 份规范性文件中，未规定在纳入“黑名单”管理或失信管理之前需告知当事人、听取当事人异议的文本高达 33 份，占比 64.7%。在其他 18 份文件中，8 份文件明确规定了事前书面告知当事人的程序；2 份文件规定的事前告知方式为公告；还有 8 份文件只提及了需告知当事人，但未明确告知方式与程序。

       2. 事后异议程序。在 51 份规范性文件中，有 26 份文件未规定事后异议程序，占比 50.9%；其中，既未规定事前异议程序、又未规定事后异议程序的文本多达 10 份，占比 19.6%。规定在纳入“黑名单”管理或失信管理之后可提出异议的 25 份，占比 49.1%。

       3. 异议中止效力。在 51 份规范性文件中，明确规定异议期间不影响“黑名单”或失信信息公布和管理的 9 份，占比 17.6%；明确规定异议期间中止公布“黑名单”或失信信息的 5 份，占比仅 9.8%；有 37 份文件未提及异议期间是否影响“黑名单”或失信信息公布与管理，占比高达 72.5%。

      （三）信用修复制度缺失

        从目的论的角度来看，“黑名单”制度的最终目的并非为了公示“黑名单”、惩戒失信行为，而是借助信用惩戒修复被破坏的信任关系，恢复被损害的经济社会秩序。缺乏了信用修复这一程序，“黑名单”制度可能会偏离其预设轨道，无法达到惩恶扬善的目的。从文本分析来看，当前的“黑名单”制度更多地停留在公示预警、联合惩戒阶段，大部分的文本设计聚焦于“黑名单”认定标准、公示途径、惩戒手段等方面，而忽视了信用修复制度的构建。

      1. 是否有信用修复条款。在 51 份规范性文件中， 未对信用修复作出制度安排的 13 份，超过了四分之一；没有对主动修复不良信用作出制度安排、只对被动修复不良信用作出规定的 14 份，超过了四分之一；对主动修复不良信用作出制度安排的 24 份，但只有 4份文件对不得予以信用修复的情况作出了细致规定。

      2.信用修复对应的法律效果。在 24 份涉及主动修复不良信用的文件中，未提及主动修复不良信用法律效果的 9 份，占比高达 37.5%；明确规定信用修复后不再作为或者等同于不再作为联合惩戒对象的 9 份，占比 37.5%；明确规定信用修复后减轻或解除相关惩戒的 3 份，占比 12.5%；将信用修复情况予以标注的 2 份，占比 8.3%；明确规定信用修复后下降信用风险类别的只有 1 份，占比 4.2%。

（四）联合惩戒落地效应滞后

“黑名单”制度能否有效运行，核心要点在于惩戒能否按照预期及时落地。但当前的制度文本在构建强有力的联合惩戒机制方面仍显不足，很多联合惩戒仍然停留在抽象的字面上，离联合惩戒举措的具象化有较大距离。一方面，受制于立法权限问题，大部分政府部门制定的有关“黑名单”制度的文件，难以有效对其他单位采取联合惩戒措施作出强制性规定，从而导致采取联合惩戒时的任意性和随意性，影响了“黑名单” 制度的实效性与规范性。另一方面，虽然省市级政府制定或同意印发的综合性文本能够对全体行政机关实施联合惩戒做出规定，但出于审慎性原则，大部分综合性文件都只是笼统规定了惩戒措施的种类。这种有意的留白，在配套制度缺失的情况下，影响了“黑名单”制度应有功效的实现，“一处失信，处处难行”的协同联合惩戒局面难以形成。

      三、体系构建：“黑名单”制度的理想出路

     （一）提升法律规范层级与强化文本统一

       第一，“黑名单”制度下的部分惩戒手段需要更高层级的法律创设。构建“黑名单”制度，其目的就在于对严重的信用失范行为苛以更为全面、更为长期的惩戒。这种惩戒不随单次的行政处罚而消失，而是在法定期限内长期随附于商事主体的存续，其震慑效果较之传统的处罚手段更为严厉。因此，对于惩罚性的“黑名单”，需要进行法律规制，坚持形式的合法性，应当将其列为《行政处罚法》中的“其他行政处罚”。  这意味着地方立法没有创设惩罚性“黑名单”的权限，需要以法律或者行政法规作为依据，创设新的惩戒手段。

第二，通过“黑名单”制度惩戒失信行为需要更高层级的法律统一标准。高层级的政策对低层级的政策起到指导作用，其制定和发布主体的级别越高，则“政策力度”越大，从而确保政策目标的下达和低层级主体配合的程度，即对整个体系的政策协同情况有正向促进作用。在“黑名单”制度创设初期，通过更高层级的立法将市场主体信用行为约束在统一的规则之下， 避免各地区各部门因各自为政而减损“黑名单”制度的信誉与权威，避免商事主体在各行其是的规范性文件面前无所适从。

第三，“黑名单”制度所规定的制裁后果需要更高层级的法律强制落地。当前的“黑名单”法律制度尚不完善，即便是地方性法规、行政规章、地方政府规章对失信行为加以了规范，但由于缺乏具有现实操作性的配套制度，很多属于“黑名单”的行为并未有效受到联合惩戒。为了减少地方部门的自由裁量权，减少制裁过程中的权力寻租，提升信用惩戒的刚性约束，有必要通过更高层级的法律予以规范。

（二）明确“黑名单”评定标准与强化规范管理

在失信的惩戒后果不明确、守信的激励作用不明显的制度环境下，经济主体不能对自己的守信利益或失信损失进行合理预期，那么人们追逐短期利益的自利倾向就会逐渐嬗变成为机会主义倾向。若不能将“黑名单”的认定标准加以明确与统一，不同地区不同商事主体同样的违法失信行为会获致差异性较大的信用评价，同一商事主体的同个违法失信行为也可能会在不同地方和不同部门获致差异性较大的信用评价，这显然与公平正义的观念背离，更会在推进过程中遭遇商事主体的抵触与误解。

从已有的制度经验出发，可以在区分失信行为信用等级的基础上，界定“黑名单”的行为范围。毕竟，从字面意义上理解，“黑名单”制度应该是失信惩戒制度中最为严厉的法律制度，应当与信息主体违法、违约行为的性质、情节和社会危害程度相适应，主要关注严重的失信行为，这也符合比例原则的基本遵循。同时，正由于“黑名单”制度的惩戒对象是严重失信行为，其制裁后果特别严厉，因此在确定严重失信行为的范围时，应该更多地采取列举式的方式加以规范。

最后，“黑名单”的实施过程难免也会出现错误，而这种错误同样会给商事主体造成损失。因此，需要规定因信用记录错误应承担的法律责任。

（三）完善异议申诉程序与强化信用修复

第一，完善事前异议程序。与传统行政处罚相比， “黑名单”制度下的惩戒手段制裁更为严厉、时间更为持续、范围更为广泛，其本身就是对商事主体违法失信行为的一种再制裁、再惩戒。因此，在将商事主体及其行为纳入“黑名单”管理之前，也需要遵循行政处罚法的程序要求。且在告知程序方面，不宜径直诉诸公告途径，而应优先采用书面的直接送达告知，遵循诉讼送达的基本规则。如果有可能，可以在制度设计上与行政处罚程序无缝衔接， 避免程序上的重置与浪费，即可以在处罚告知阶段，一并告知纳入“黑名单” 管理的相关事宜，同时可以在处罚决定书上加上纳入 “黑名单”管理的具体内容。

第二，完善异议停止执行程序。与传统行政处罚相比，“黑名单”制度下的社会性惩戒效能难以量化， “黑名单”惩戒手段所造成的损害更加不可逆转，因此在决定将其纳入“黑名单”管理之后应该更为审慎地保障当事人的异议权利，尽最大可能减少错误“黑名单”公布之后对当事人的权利损害。为了避免在异议期间内因错误实施“黑名单”纳管行为给当事人造成难以弥补的损害后果，异议期间内应以暂停发布“黑名单”、暂停实施联合惩戒为原则。

第三，完善信用修复程序。从教育规范的目的出发，信用修复程序是帮助企业改正错误、修正污点、重新发展的重要程序，是信用惩戒“治病救人”政策的程序具象化。因此，必须建立相应的信用修复程序，就信用修复的申请程序、考核程序、异议申诉程序等作出明确具体的规定，使失信主体能够通过更加主动地自我完善来修复被破坏的信用环境，大力促进失信主体通过纠错步入诚信守约的轨道，持续推动信用体系的有效建立。

（四）细化联合惩戒举措与强化智慧引领

第一，强化信用联合惩戒举措的强制力。对于行政机关而言，落实“黑名单”制度中的惩戒要求，既是行政权力的体现，更是行政职责之所在。在行政决策的过程中，哪些失信主体和失信行为需要实施联合惩戒，失信主体和失信行为需要实施何种联合惩戒决策，都应该是明确而具体的，行政机关不应该有更广泛的自由意志。因此，必须通过立法的形式梳理并建立联合惩戒清单，明确惩戒对象、惩戒行为、惩戒时限、惩戒方式、惩戒程序等具体内容，将行政机关的权力关进法治的笼子。

第二，突出信用联合惩戒的信息化支撑。长期以来，我国一直盛行一种静态的信用观。例如，将公司的信用凝固为公司注册资本的多少；习惯于用过去的净资产来衡量最近股权转让的价格等。这种静态的监管模式，未能客观、全面地反映企业信用状况。实施联合惩戒的关键之一就是要将失信主体的失信信息进行动态反映与实时公示，其基础就在于信用信息的实时共享与无缝流转。这就需要打破当前的信息壁垒， 依托全国统一建设的信用信息系统，全方位、全领域、全业务、全链条、全过程地归集“黑名单”信息， 最广泛、最及时、最快速地共享各地各部门认定的“ 黑名单”信息，为有效实施信用联合惩戒打下良好基础。

第三，创新信用联合惩戒的流程再造。通过信息化、智能化对相关行政决策程序进行流程再造，将对应的“黑名单”信息自动嵌入审批监管、申报评定、奖励服务等工作流程中，智能提示并强制政府机关、事业单位、行业协会、金融机构等实施联合奖惩，确保强制奖惩事项即时有效落实到位。例如，注册登记营业执照几乎已经实现了网上全流程操作， 那么对于实现“禁止担任法定代表人”的惩戒措施而言，就需要在网上办理注册登记时将法定代表人姓名与“黑名单” 数据库进行比对，第一时间作出准确判断。这也是减少自由裁量、实现公平正义的发展方向。