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张红:行政备案存在的问题与立法构想
来源:信监官教育培育考试网(信监官网)  时间:2021-10-11 发布人:admin


编者按:2021年8月,中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》。相较于旧纲要,新纲要大量吸收实践中的创新做法,如“证照分离”改革、告知承诺制、新型监管机制、政务服务跨省通办等,突出问题导向和改革创新,对促进法治政府建设高质量发展、推动全面深化改革,推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。

行政备案存在的问题与立法构想

张红  (北京师范大学法学院教授)

【摘    要】 随着我国行政审批制度改革深入推进,行政审批事项逐年减少的同时,行政备案事项却在逐年增加。通过搜集国务院机构及北京市、上海市、深圳市、成都市实施行政备案的信息,发现存在行政备案事项过多过滥、以备案之名行许可之实、设定备案事项的依据法律层级较低、备案程序不统一、与备案有关的法律责任设定混乱等问题。行政备案立法具有必要性。立法应当以巩固行政审批制度改革成果、规范行政备案实施为核心目标;坚持厘清政府和市场、政府和社会关系的理念。建议制定《行政备案条例》,界定行政备案及其范围,明确行政备案的设定权,设定行政备案的事项范围,规范行政备案的实施程序,合理设定法律责任。

【关键词】行政备案 行政审批 行政备案条例

        作为一种相对缓和的手段,行政备案被日益广泛运用于行政管理各个领域,各级行政机关日益重视行政备案的运用。但是,实践中却存在许多以行政备案之名行许可之实的情况,行政备案事项逐渐成为被取消行政审批项目的“避风港”。我们搜集了国务院各机构以及北京市、上海市、深圳市和成都市这四个城市(以下简称四个城市)的行政备案事项并进行了研究。关于信息收集和数据分析,需要说明以下几点:

第一,国务院各机构包括国务院部门、国务院办事机构、国务院直属机构、国务院直属事业单位、国务院直属特设机构、国务院部委管理的国家局。四个城市的行政备案事项包括市级人民政府及其各工作部门以及区县级层面实施的行政备案,只在区县级层面实施的行政备案事项并未收集。

第二,主要搜索途径是国务院机构、四个城市人民政府及其工作部门的官方网站,以新闻报道等作为补充。

第三,以下情况的备案一般未列入数据统计分析范围:一是仅能在一些文件、新闻报道或者网页中找到行政备案事项的名称,但在相关部门的网站中没有信息;二是行政备案所依据的法律规定已经失效的;三是在行政处罚的权力清单中有不进行备案的处罚规定,但找不到相应备案事项信息的;四是所有备案事项的数据截止到2021年3月10日。

一、行政备案存在的问题

行政备案有多种类型,也有多种表现形式。根据行政机关在进行备案时是否对相对人提交的备案材料进行审查,可以区分为“告知型”和“审查型”两种类型。根据相对人进行备案的时间阶段来划分,可以将行政备案分为事前备案和事后备案两种类型。我们研究发现,行政备案实践中存在以下几方面的问题:

(一)行政备案事项过多过滥

国务院各机构实施的行政备案事项共有380项。一部分备案事项只能由国务院各部委、直属机构、直属事业单位等负责实施,共计159项。其中,交通运输部、中国证监会、中国银保监会、中国人民银行以及住房和城乡建设部五个部门实施的行政备案在国务院所有机构中居于前五位。北京市、上海市、深圳市和成都市四个城市的政府及其工作部门分别实施行政备案379项、353项、238项和264项。其中,市场监管部门、住房和城乡建设部门、公安部门、交通运输部门四部门实施行政备案事项相对较多。许多部门实施的行政备案事项数量与该部门实施的行政许可事项数量非常接近,有的甚至已经超过了行政许可事项的数量。例如,北京市市场监管局实施行政许可21项,行政备案50项;北京市住房和城乡建设委员会实施行政许可14项,行政备案27项。

各层级行政机关以及不同城市的行政机关所实施的行政备案事项在事项范围、备案程序、监督手段等方面均存在很大的差异。主要体现在:其一,国务院各部委、直属机构、直属事业单位网站上明确列举的由地方各级行政机关实施的行政备案事项,在一些城市并未得到执行。其二,不同地区的同一部门所实施的备案事项存在很大差异。以市场监管部门的行政备案事项为例,通过梳理发现,北京市市场监管局实施行政备案事项50项,上海市市场监管局实施42项,深圳市市场监管局20项,成都市市场监管局27项。其三,各城市通过市级政府及其部门规范性文件的形式设定了一些行政备案事项,有些备案事项体现出较强的地域色彩。例如,深圳市因为毗邻港澳,有一些特殊的备案事项,包括香港建设领域专业人士/机构备案、港深往来汽车备案等。

(二)行政备案与行政许可的关系有待厘清

在行政审批制度改革过程中,部分行政审批事项被取消后以行政备案的形式存在,部分行政备案事项在权力清单中被列入了行政许可事项范畴,还有部分事项以备案之名行许可之实。具体而言,包括以下三种情况:

一是作为行政审批替代品的备案。随着国务院行政审批制度改革的深化,以行政备案替代行政许可的情况非常常见。在国务院历次取消行政审批事项决定中,有一些行政审批直接被改为“告知性备案”。还有一些行政审批事项,虽然没有被明确改为备案,但在备注栏中,有类似备案的制度设计。许多被取消的行政审批事项,摇身一变以行政备案的名义存在。例如,2015年12月22日,国务院就上海市开展“证照分离”改革试点总体方案进行了批复,同意在上海市浦东新区开展“证照分离”改革试点。在《上海市开展“证照分离”改革试点总体方案》的“改革方式”一节,明确提出要“取消审批,改为备案”。

二是事实上仍然是行政许可的备案。目前,还存在一些行政备案,事实上就是行政许可,在某部门权力清单中被纳入“行政许可”或者“行政审批”栏目。以电影剧本(不含一般题材)备案核准为例,《电影管理条例》(国务院令第342号)第26条规定:“电影制片单位应当依照本条例第二十五条的规定,负责电影剧本投拍和电影片出厂前的审查。电影制片单位依照前款规定对其准备投拍的电影剧本审查后,应当报电影审查机构备案;电影审查机构可以对报备案的电影剧本进行审查,发现有本条例第二十五条禁止内容的,应当及时通知电影制片单位不得投拍……”。在国家电影局官方网站上,这一备案被纳入了行政审批事项范围。

三是部分事项以行政备案之名行许可之实,逐渐成为被取消行政审批项目的“避风港”。某些行政备案事项,行政机关对于相对人提交的备案材料进行实质性审查。对于这类备案事项,行政机关一般会要求相对人提供大量的材料,除了要审查相对人提交的材料形式上是否符合要求外,更重要的是要对材料具体内容的真实性、合法性进行实质审查,对于内容不符合条件要求的不予备案。特别是程序上属于事前实质审查的情况下,许多行政备案事项已经完全符合行政许可的特征,产生了行政许可的法律效果。实践中,行政机关的实质审查主要包括两种情况:一种是行政机关工作人员对相对人提交的备案材料逐项进行真实性、合法性审查;另一种是在作出备案决定之前,行政机关通常会组织专家进行审查或者审核。例如,自然资源部实施的矿产资源储量评审备案(油气)事项,自然资源部受理相对人的材料后,组织专家评审,然后完成备案;自然资源部实施的卫星导航定位基准站建设备案、石油开发区内平台间或者平台与单点系泊间海底电缆管道路由调查勘测、铺设施工前备案核准等事项均有专家审查程序。还有境外投资项目备案、赴境外加工光盘进口备案、进出口货物减免税备案、进口涂料产品备案、铀矿山企业消防设计备案等。上述备案事项,结合其行为内容、对相对人权益的影响以及实施程序看,性质上均属于行政许可。

(三)设定备案事项的法律文件层级较低

行政备案的设定是指创设新的行政备案事项。我们对备案事项的设定文件按照其最高层级进行了统计,总体而言,设定行政备案事项的法律文件层级相对较低。

国务院各机构实施的行政备案事项,法律设定的有47项,占比12.3%;行政法规设定的有37项,占比9.69%;行政规章设定的有224项,占比58.6%;规章以下规范性文件设定的有74项,占比19.37%。可见,以法律、行政法规设定的行政备案事项共占比21.99%,以部委规章设定行政备案事项的情况约占到总数的五分之三。

四个城市所实施行政备案事项的设定依据有较多的共通性,其中,法律和行政法规设定的行政备案事项数量之和一般占比不到30%。依据相对较多的是行政规章和规范性文件,地方性法规则较少设定备案。以北京市发改委为例,其共实施10项行政备案,其中行政法规设定1项,行政规章设定1项,规范性文件设定8项,占比80%。规范性文件包括部委发布的规范性文件3件,北京市政府和市发展和改革委员会、市规划和自然资源委员会等部门发布的规范性文件5件。

(四)行政备案程序不统一

有一些备案事项没有实施程序的要求,体现出较大的随意性。最为突出的不统一主要表现在不同层级或者不同地方实施同一项行政备案事项却遵行不同的程序;同一机关实施不同的行政备案事项也遵行不同的程序。其差异具体体现在以下方面:

其一,是否出具备案决定或文书。根据行政备案是否作出明确的备案决定或文书,分为有明确的备案决定或文书和没有备案决定或文书两种情况。某些备案事项,行政机关并不需要出具备案决定文书,特别是告知型备案事项,相对人向行政机关提交要求的表格或者材料,即视为完成备案。对于某些备案事项,行政机关会作出备案决定或者出具备案文书。实践中,备案决定或文书有数十种形式:备案证、备案通知书(单)、通知、备案表、同意备案、备案电子验证标识、备案编号、备案证明、备案决定书、备案回执(单)、数字证书、关于备案的(复)函、批复、告知书等。还有一些备案事项行政机关会将结果在网站或者有关信息系统中进行公布,有的备案事项是在相对人提交的材料上加盖备案章。国务院各机构实施的行政备案事项中,有备案决定或文书的共65项,占比16.93%;无备案决定或文书的共319项,占比83.07%。北京市、上海市、深圳市和成都市有备案决定或文书的事项占比分别为91.81%、62.64%、58.79%、49.68%,约有六成的备案事项,行政机关会出具备案决定或文书。

其二,备案办理方式。实践中,行政备案事项的办理方式,主要有以下三种情况:第一种是线下方式。相对人向行政机关提交书面的备案材料。国务院各机构实施的备案事项中,有266项是线下提交书面备案材料,约占72.88%。第二种是线上方式。相对人线上提交备案材料。国务院各机构实施的备案事项中,有56项是通过线上方式提交备案材料,约占14.58%。第三种是相对人选择线上或线下。相对人可以选择通过线上或者线下方式中的一种提交备案材料。国务院各机构实施的备案事项中,有43项是可以选择线下或者线上方式提交备案材料,约占11.2%。

其三,备案注销程序。从理论上讲,一般是在出现特定客观事实的情况下适用注销程序。设定行政备案的法律文件对注销程序有的是没有明确规定,有的规定较为简单,只有少数规定中对于注销的情形有所提及,但这些规定中一般也没有关于注销程序的具体内容。国务院各机构实施的行政备案事项中,有注销程序的共26项,占比6.77%;没有注销程序的共358项,占比93.22%。总体而言,有注销程序的行政备案相对较少。四个城市实施的行政备案事项中注销程序所占比例,除了上海市超过10%,其余三个城市均在5%左右。

(五)与备案有关的法律责任设定混乱

国务院各机构实施的行政备案事项中,有88项设定了违反备案规定的法律责任,占比22.92%;241项备案没有设定法律责任,占比62.76%;还有55项并不明确是否设定了法律责任,占比14.32%。北京市行政备案事项设定了法律责任的有19项,占比24.35%;上海市设定了法律责任的有77项,占比37.02%;深圳市设定了法律责任的有17项,占比10.3%;成都市设定了法律责任的有80项,占比60.2%。

法律责任主要针对以下几种违反备案规定的情况:一是应当备案的事项,相对人未依法进行备案;二是备案信息已发生变更,相对人未进行变更备案;三是相对人向备案机关提供虚假信息;四是相对人实际从事的活动内容与备案事项内容不符;五是相对人伪造、变造备案文书以获取利益。例如,《客户交易结算资金管理办法》(中国证监会令第3号)第31条第(一)项的规定,以伪造、变造证监会账户备案回执等欺骗手段,取得存管银行或者结算公司资金划拨许可的情形。

法律责任的类型,既包括行政处罚,也包括责令改正,还包括行政监管措施等。具体有以下几种:一是申诫罚。行政机关依法对违反法律规范的相对人给予谴责和警戒,主要形式为警告和通报批评;二是责令改正,或者责令限期改正;三是行政罚款。例如,《长江干线水上交通安全管理特别规定》(交通运输部令2017年第32号)第39条规定,未按照规定将试航方案向海事管理机构备案的,由海事管理机构责令改正,并处5000元以上3万元以下的罚款。四是计入诚信档案或者失信联合惩戒。以公募基金投注机运作管理备案为例,根据《公开募集证券投资基金运作管理办法》(中国证监会令第104号)第56条第(二)项规定,基金管理人从事基金运作活动,未及时办理验资和基金备案手续的,中国证监会可以对基金管理人及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,采取相关行政监管措施并记入诚信档案;情节严重的,可单处或者并处警告、三万元以下罚款。五是采取行政监管措施。行政监管措施不同于行政处罚,是一种事中监管手段。相对人违反备案规定被采取行政监管措施,主要规定在中国证监会制定的行政规章中。

在已有规定中,可以看到对于违反备案规定的法律责任设定较为随意。此外,有的规定中只是笼统地规定未备案的承担法律责任,并没有明确具体的责任形式。

二、行政备案的立法思路

当下,许多行政备案事项正在成为被取消行政审批事项的“避风港”。因此,非常有必要探讨行政备案立法的必要性和立法思路等问题。

(一)行政备案立法的必要性

实践中,行政备案存在以备案之名行许可之实、行政备案事项过多过滥、设定备案事项的依据法律层级较低、备案程序不统一和备案的法律责任较为混乱等问题。行政备案立法,是巩固行政审批制度改革成果的必然要求,更是深入推进依法行政、加快建设法治政府,回应持续改善优化营商环境的现实需求。

其一,行政备案立法是巩固行政审批制度改革成果的必然要求。最近十几年,从中央到地方不断推进行政审批制度改革,深入落实简政放权、放管结合、优化服务,取得了显著成效。各级政府全面清理并公开行政审批事项,建立权力清单、负面清单和责任清单,取消非行政许可审批项目,进一步下放审批权限,对转变政府职能,优化公共服务,激发社会活力发挥了重要作用。行政审批制度改革是事关全局的重要改革。党的十八大以来,国务院取消下放了近千项行政审批许可事项,老百姓办事本应更方便、更快捷,但市场主体和社会民众感受却并不十分明显,到政府部门办事依然有困难,问题依然很多。行政审批制度改革触及深层次矛盾,触动行政权力和部门、地方利益调整,是政府的自我革命。如果许多被取消的行政审批事项改头换面以行政备案的名义存在,行政机关通过行政备案行许可之实,则行政审批制度改革取得的成果将难以得到巩固,难免出现审批事项“死灰复燃”的情况,陷入权力精简膨胀循环的怪圈。

其二,行政备案立法是深入推进依法行政、加快建设法治政府的迫切要求。《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》中明确指出,要坚定不移走中国特色社会主义法治道路,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央紧紧围绕深入推进依法行政、加快建设法治政府这一课题,形成了一系列法治政府建设的新理念新思想新战略,发展成了一套内涵科学、逻辑严密、思想创新的理论体系,为推动新时代法治政府建设提供了根本遵循。习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调,要用法治给行政权力定规矩、划界限,规范行政程序、加快转变政府职能。党的十八大以来,随着行政审批制度改革的逐步深化,还有的部门和地方将审批“改头换面”为“核准”“备案”“指标”等,权力不减反增,影响了改革的效果和质量。中共中央印发的《法治中国建设规划(2020—2025年)》中明确要求“深入推进简政放权,持续整治变相设置行政许可事项的违法违规行为。大力推行清单制度并实行动态管理,编制完成并公布中央层面设定的行政许可事项清单、备案管理事项清单,国务院部门权责清单于2022年上半年前编制完成并公布。”

其三,行政备案立法是回应持续优化营商环境的现实需求。2019年10月22日,《优化营商环境条例》正式颁布,将我国优化营商环境建设全面纳入了法治化轨道,对于当前深刻转变政府职能、持续优化营商环境具有重要意义。《优化营商环境条例》聚焦“放管服”改革、规范和创新监管执法、加强市场主体保护、突出政务公开透明、严格责任追究五大层面优化营商环境,凸显了对政府职能改革的要求,把政府服务放在了改革的视野之下。我们看到,国务院历次取消行政审批事项的决定虽然取消了近千项行政审批事项,但仍然有许多市场主体觉得“事难办”。实践中,许多行政许可事项被调整为行政备案事项,但相对人要提交的备案材料、备案过程中行政机关对材料的审查,以及行政机关出具备案决定或者备案文书的程序等,其实与行政许可并无不同,只是改变了一个称呼而已。还有许多行政备案事项的规定中针对行政相对人不进行备案还设定了法律责任。这些做法无疑是与优化营商环境建设背道而驰的。可见,行政备案立法符合促进民营经济发展、保护新业态新模式,优化营商环境、激发市场活力的现实需求。

(二)行政备案的立法思路

行政备案作为深入推进简政放权的重要一环,立法的思路和导向非常重要。总体而言,行政备案立法应当以巩固行政审批制度改革成果、规范行政备案实施为核心目标,坚持厘清政府和市场、政府和社会关系的理念。

首先,行政备案立法应当以巩固行政审批制度改革成果、规范行政备案实施为核心目标。如前所述,行政备案正在日益成为行政审批的“避风港”,越来越多的行政审批事项被取消后,改头换面以行政备案的名义存在着,这在一定程度上影响了行政审批制度改革的效果。因此,行政备案立法的核心目标首先就是要巩固行政审批制度改革的成果,防止行政审批项目遁入行政备案而逃避行政许可法的规范。由于我国目前没有行政程序法,各部门各地方实施行政备案程序非常不统一,行政备案的实施程序缺乏统一的规范。因此,行政备案立法的第二个核心目标就是要规范行政备案事项的实施,减少行政相对人的负担。立法应当明确规范行政备案的设定、实施程序、法律责任等问题。

其次,行政备案立法应当坚持厘清政府和市场、政府和社会关系的理念。《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》中明确指出,要坚定不移走中国特色社会主义法治道路,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。依法全面履行政府职能,着力厘清政府和市场、政府和社会的关系,更加注重用法律和制度遏制不当干预经济活动的行为。厘清政府和市场、政府和社会的关系,就要厘清行政许可和行政备案的边界:哪些事项应当设定行政许可,哪些事项应当设定行政备案,哪些事项政府权力根本不应当介入。

(三)行政备案立法的层级

我们看到,从实施行政备案的主体看,上至国务院各部门,下至区县级人民政府及其工作部门,各级行政机关日益重视行政备案的运用;从备案事项涉及的领域看,几乎涉及绝大多数行政领域,因此,制定《行政备案法》还是制定《行政备案条例》,是首先要考虑的问题。由于行政备案并不属于《立法法》规定的法律保留事项范围,不属于只能制定法律的情况。因此,建议制定《行政备案条例》,主要基于以下几点考虑:

一是法律规定中存在大量的“备案”,除了行政备案外,还有法规规章和规范性文件的备案、行政机关系统内部信息的备案等。《行政备案条例》要调整的是行政相对人向行政机关的备案,并非调整所有的备案,因此,不宜采用制定法律的形式。

二是制定《行政备案条例》属于国务院职权范围。根据《立法法》第56条的规定,国务院根据宪法和法律,制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。由于目前没有关于行政备案的法律规定,因此,行政备案立法并不属于为执行法律的规定需要制定行政法规的事项,而是属于宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

三是与制定行政法规相比,制定法律的调研、起草、征求意见等过程需要耗费更长的时间,需要协调更多更广泛的关系,立法难度更大。

四是虽然行政备案手段越来越多地在行政管理中运用,如河北省、浙江省、湖北省等地于2021年开始进行行政备案的试点,但行政备案工作的经验相对较为缺乏,最好先通过行政法规的形式对其基本内容进行规定,待条件成熟时可以考虑上升为法律。

三、《行政备案条例》的内容构想

《行政备案条例》应当包括行政备案的界定、行政备案的设定权及事项范围、行政备案的程序、行政备案的法律责任等内容。

(一)行政备案及其范围

从已有规定来看,涉及“备案”这一主题的规定数量庞大,根据备案的内容不同,我们可以将其分为四类:第一类是“法律规范的备案”,即法规规章和规范性文件的备案;第二类是行政机关系统内部信息的备案。最为常见的是行政机关作出重大行政处罚决定之后向其上一级机关进行备案;第三类是行业协会成员就有关事项向行业协会进行的备案;第四类是行政相对人就有关事项向行政机关备案。

我们认为,作为《行政备案条例》调整对象的行政备案是指行政机关依法要求公民、法人和其他组织报送其从事特定活动的有关材料,并将报送材料存档以便日后备查和进行监督的监管手段。因此,上述第一类和第二类不属于行政备案的范畴。《行政备案条例》首先要规范上述第四类行政备案,即行政相对人就有关事项向行政机关进行备案。行政备案在实践中以“备案”“报备”“上报”“报告”等多种方式存在。

但有一个问题值得探讨:公民、法人或者其他组织向行业协会报送材料的行为是否属于行政备案的范围?例如,私募投资基金监督管理备案事项,根据《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证监会令第105号)第8条的规定,各类私募基金募集完毕,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,办理基金备案手续。中国证券投资基金业协会是依据《证券投资基金法》和《社会团体登记管理条例》,由国家民政部报国务院批准成立,在国家民政部登记的社会团体法人,是证券投资基金行业的自律性组织,接受中国证监会和国家民政部的业务指导和监督管理。除了基金业协会,还有期货业协会、证券业协会、上市公司协会等接受中国证监会业务指导的行业协会,都在实施行政备案事项。我们认为,行业协会实施的备案分为两种情况:一是,行业协会成员向协会备案;二是作为非协会成员的公民、法人或者其他组织向协会备案。第一种情况下的备案是基于行业协会内部的自律管理权;第二种情况下的备案是基于法律、法规规章的授权行使行政职权。因此,公民、法人或者其他组织向行业协会报送材料,如果行业协会行使法律、法规授权的管理公共事务的职能,对公民、法人或者其他组织报送的材料予以备案,应当属于行政备案的范围。像私募投资基金监督管理备案、证券投资基金评价业务备案、上市公司信息披露管理制度备案等均应属于行政备案的范围。

(二)明确行政备案的设定权

行政备案是行政权力行使的一种重要形式。实践中各层级行政机关、各地方行政机关实施的行政备案事项存在非常大的差异,往往一个事项在某地属于备案事项,在另一个地方却不属于备案事项。其中一个重要原因就是许多行政备案事项是由行政规章以及规章以下的规范性文件设定的。

从权限上讲,首先,全国人大及其常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会和较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规可以设定行政备案。此外,国务院具有普遍约束力的决定也可以设定行政备案。其次,国务院部门和地方政府制定的行政规章可以设定备案。值得探讨的问题是,其他规范性文件能否设定行政备案?根据《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》的规定,行政规范性文件一律不得设定行政处罚、行政许可和行政强制。对于这一问题存在两种观点:第一种观点认为,规范性文件不能设定行政备案;第二种观点认为,规范性文件可以设定行政备案,但应当对规范性文件的层级予以限制。我们认为,规范性文件不可以设定行政备案。《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发〔2018〕37号)指出:“行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外,由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布,涉及公民、法人和其他组织权利义务,具有普遍约束力,在一定期限内反复适用的公文。”可见,行政规范性文件的制定主体非常广泛。行政备案是相对人向行政机关报送材料,行政机关予以接受,行政备案也会影响行政相对人的权利,如果规范性文件可以设定行政备案,可能会出现各部门各地方滥设行政备案的局面。

(三)设定行政备案的事项

设定行政备案的事项范围,需要考虑以下因素:一是是否有助于行政目的的达成?理论上而言,任何规制手段的采取均应有助于实现行政目的。行政机关采用行政备案的手段,主要目的包括获取信息、存档备查,或是作为决策的参考,或是为监督检查提供信息。如果不进行行政备案也不会影响行政目的的实现,便无须设置行政备案。例如,如果通过行政机关之间的信息共享机制能够获取的信息,便不应要求行政相对人进行备案。二是是否能够提高行政的效率?行政效率原则要求行政机关以较低的成本实现行政目标。虽然比较而言行政备案的成本要低于行政许可等事前监管手段,但是采用行政备案的方式,仍然不宜太多,否则会增加行政机关的工作负担,影响工作效率。三是是否给行政相对人增加不必要的负担?“所有的规制措施都会给商业带来成本”,“由于过去存在过度规制的趋势,因此给产业带来了过重的规制负担”。实践中,行政机关设定太多行政备案事项,给行政相对人造成较大的工作负担。

应当明确哪些事项不能设定行政备案。需要划清两条界限:一是哪些事项根本就不需要政府管理或监管,相应地,此类事项无须设定行政备案;二是哪些事项需要通过事前的行政许可来管理,对于这些事项,设定行政许可即可。可以这样认为,介于行政许可和政府根本不需要管理的事项之间的事项,属于行政备案的范围。我们认为,不能设定行政备案的事项应当包括:已经通过行政许可、行政确认等方式进行事前管理的事项;可以运用行政检查、行政调查等方法实现监督管理目的的事项;行政机关之间能够通过信息共享机制获取信息的事项等。

(四)行政备案的实施程序

行政备案实施程序的目的是规范行政备案行为,防止权力的滥用、保证行政备案的正常进行,主要包括以下方面:

其一,行政备案材料的提交。行政相对人按照行政机关的要求向行政机关提交有关材料。原则上,相对人向行政机关提交其要求的材料,行政机关收到材料即视为完成了行政备案。如果是线下提交,为材料到达行政机关;如果是线上提交,材料成功提交到指定的系统或者网站,处于能够知晓的状态即完成提交。正如《日本行政程序法》第37条的规定:“在备案书所记载事项中不存在欠缺,已附加备案书所必需的文件以及具备其他法令所规定的备案的形式要件的情况下,备案在到达法令规定该备案的提交机关的办公场所时,即已完成应履行的程序上的义务。”

其二,行政机关对材料的处理。实践中,有些行政机关在实施备案事项过程中对相对人提交的材料进行实质审查,违背了行政备案制度的本意。一般情况下,行政机关只能对相对人提交的材料进行形式审查,不应对备案材料进行实质性审查。《日本行政程序法》第37条规定的“法令所规定的备案的形式要件”,是行政厅的意思和判断没有介入余地的法令上的要件。因此,行政厅对于本法中所谓的备案,不具有审查其内容的权限。因此,行政机关对备案材料是无权限进行审查的,更不应当进行实质性审查。

其三,行政备案原则上通过线上方式办理。可以考虑使用全国一体化在线政务服务平台中的某行政机关子平台提交备案材料。为方便行政相对人,原则上不要求线下提交材料。线上提交材料确有困难的,可以线下提交材料。

其四,办理期限。由于行政机关不对相对人提交的材料进行实质审查,只要相对人按照要求在某一系统里提交了材料即完成提交。行政机关仅需要很短的时间,在系统中完成接收材料的操作即可。一般情况下,行政机关应当在一个工作日至三个工作日内完成材料的接收。如果行政相对人线下提交材料,原则上行政机关应当当场接收材料,完成备案。

其五,备案材料的补正。如果行政机关发现相对人提交的材料不符合形式要求的,应当通知相对人补正。行政机关有义务发出通知告知相对人所提交的备案材料不具备形式上的要件,或者明确要求其作出补正。但是,不允许行政机关要求相对人提交范围之外的备案材料。在日本,有的条例规定,以条例等为依据的备案在不具备形式上的要件时,行政厅有义务要求予以补正或者通知(教示)。例如,“应该要求其具备必要的要件”“应该迅速要求该备案的提交人予以补正”“必须迅速将其内容通知该备案的提交人”等就属于这类条例的规定。

其六,建立备案信息共享机制。实践中,多头备案的情况并不少见,许多规定都要求相对人向多部门分别进行备案,既降低了行政效率,也给相对人造成不必要的负担。原则上,如果通过行政机关之间的信息共享机制能够获取有关信息的,便不应再要求行政相对人进行备案。建议搭建统一的互联网政务服务平台,建立备案信息共享机制。

(五)合理设定法律责任

根据权责一致原则,行政备案的法律责任应当包括两个方面:一方面,行政机关及其工作人员违法设定和实施行政备案应当承担法律责任;另一方面,行政相对人不按规定进行备案也应当承担相应的法律责任。

在以下几种情况下,行政机关及其工作人员应当承担法律责任:一是行政机关无法律依据增设行政事项的;二是怠于履行行政备案职责、应当予以备案而不予备案的;三是在备案过程中违法增设备案条件、为相对人设置障碍的。针对这三种情况,直接负责的主管人员和其他直接责任人员要承担相应的责任,建议规定行政处分责任。

行政相对人在行政备案中可能会存在以下行为:一是应当备案的事项相对人未依法进行备案;二是备案信息已发生变更相对人未进行变更备案;三是向备案机关提供虚假信息;四是相对人实际从事的事项内容与备案事项内容不符等。存在上述情况的,行政相对人是否构成行政违法而应当承担法律责任?《行政处罚法》第2条规定:“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”第4条规定,公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚。虽然行政处罚法没有界定何为行政违法行为,但根据《行政处罚法》的规定,违反行政管理秩序的行为,应当受到行政处罚。可以看到,行政相对人的上述行为,已经违反了行政备案的管理秩序,应当承担相应的法律责任。但由于这种违法行为,多数情况下并未造成损害后果,性质也不严重,因此可以考虑配置申诫罚和罚款。《行政处罚法》第9条规定了警告和通报批评两种申诫罚形式。对于行政相对人与备案有关的违法行为,可以设定警告或者通报批评。此外,对确有必要的,可以设定罚款。

结  语

为了巩固我国行政审批制度改革取得的成果,继续深化行政审批制度改革和放管服改革,应当制定《行政备案条例》。该《条例》应当包括行政备案的界定、行政备案的设定权及事项范围、行政备案的程序、行政备案的法律责任等内容,主要目的是防止行政机关以行政备案之名行行政许可之实。《条例》制定过程中还有许多问题值得进一步探讨,希望能引起行政法学理论界和实务界的广泛关注。

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