顾敏康：失信惩戒的法律性质

     社会信用体系建设是当代中国完善国家治理体系的伟大实践。党的十八大、十九大都对诚信建设提出了要求。诚信建设制度化，必然离不开法治思维和法治方式，因此，法治化是诚信建设制度化的应有之义。本系列专题笔谈将邀请四位学者学者分别从不同方面探讨我国诚信建设法治化问题。本期顾敏康教授将对失信惩戒的法律性质进行探讨。

顾敏康：失信惩戒的法律性质

社会信用体系建设的核心基础包含两个方面：一个是以大数据和数据统计为依托的信用信息平台，另一个是信用法治建设，尤其是通过信用立法来规制联合奖惩的问题，从而实现“守信有奖”“一处失信，处处受限”的局面。从中可以看出，联合奖惩既有权益的增加，更有权益的减损，合理规则和权利保护就成为失信惩戒的基调。

01 失信惩戒在社会信用体系中的地位和作用

在讨论失信惩戒之前，先要弄清什么是“失信行为”？一般来说，失信行为是指具有完全民事行为能力的自然人、法人和非法人组织（以下统称“信息主体”），在社会和经济活动中违反法定义务或者未履行约定义务的行为。

当然，并非所有的失信行为都要被联合惩戒，只有当出现严重失信行为时才会适用联合惩戒。毫无疑问，对于什么是严重失信行为应当由法律规定。虽然我国尚无这方面的顶层立法，但是，《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》无疑为界定严重失信行为提供了重要指引①。换言之，只有进入该文件的四类严重失信行为才能被纳入“黑名单”，并被联合惩戒。这个底线是不应该被突破的，部门和地方立法规定严重失信行为时必须等于或高于这个底线。要坚决避免“失信行为认定和记入信用记录泛化、扩大化，失信‘黑名单’认定和实施失信惩戒措施泛化、扩大化，包括个人信用分在内的其他信用建设举措应用泛化、扩大化”。

国务院印发的《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020 年）》（以下简称《规划纲要》）指出：我国“社会诚信意识和信用水平偏低，履约践诺、诚实守信的社会氛围尚未形成”。而社会信用体系建设就是试图解决这些问题，就是“以提高全社会诚信意识和信用水平、改善经济社会运行环境为目的，以人为本，在全社会广泛形成守信光荣、失信可耻的浓厚氛围，使诚实守信成为全民的自觉行为规范”。

要真正营造“守信光荣、失信可耻”的氛围，就需要通过法律有效激励守信行为、惩罚失信行为。可见，失信惩戒如同守信激励一样，是社会信用体系建设的核心内容。其作用就是要让违法失约者付出更加沉重的代价，让可能违法失约者受到威慑，使守法尊约的行为成为常态、甚至自觉行为。

02 失信惩戒与信用监管的关系：失信惩戒是否是信用监管体系的一部分

信用监管是一种“以信用为基础的新型监管机制，是贯穿事前、事中、事后全生命周期的监管机制，是分级分类的监管机制，是大幅提升失信成本的监管机制，是信息充分共享和依法依规充分公开的监管机制，是充分体现以‘互联网＋ ’为特征的大数据监管机制，是更加注重市场主体权益保护的监管机制，是法治化、标准化、规范化的监管机制”。

任何一个社会均需要靠法律和道德去约束人的行为。西方社会注重契约精神和法治精神，加上人们的法治意识和文化修养，违法问题解决得相对顺利，因此在诚信问题上，主要通过法律和市场去规制失信行为。市场对于违法或失信行为或是通过诉讼解决，或是以“不交易”处理。当然，这种“不交易”也是基于市场信用服务机构归集信息和提供信用评估报告而作出的决定。我国法治正在逐步发展和完善之中，人们仅对违法失信行为进行道德谴责是不足够的，需要在政府的主导下将部分违法行为和严重失德行为法律化，对部分违法行为和严重失德行为进行联合惩戒。信用监管既有对守法守信的激励，也需要必要的惩戒手段作为后盾，否则就变成了没有“牙齿”的监管。因此，失信惩戒不仅是信用监管体系的一部分，而且是重要的监管手段。

03 失信惩戒与法律惩戒的关系：失信惩戒是否是法律惩戒的继续

从理论角度讨论失信惩戒与法律惩戒之关系并不是件容易的事。但是，从《规划纲要》开宗明义的内容之中似乎可以找到相关线索①，其表达了几层意思：第一是提出“社会信用”的概念，这是一个相对于经济信用的概念。经济信用（与西方信用概念等同）可形成可量化的债权债务关系，社会信用不直接形成债权债务关系，可以理解为诚信。广义的社会信用，是指主体履行约定义务的（客观）能力和（主观）意愿。第二是以现有的法律、法规、标准和契约为依据，追究违法、违约者的民事、行政、甚至是刑事责任。而这些失信行为和承担责任就可能成为联合惩戒所依据的负面信息。第三是将这些失信者的严重失信状况加以记录并合法共享，从而实现联合对失信者进行惩罚的机制。《规划纲要》也明确指出要“在现有行政处罚措施的基础上，健全失信惩戒制度”。第四是通过社会信用体系建设，尤其是通过联合惩戒，提高全社会的诚信意识和信用水平，最终实现社会主体自觉守法和履约。

将这些失信者的信用状况加以记录并合法共享，从而实现联合对失信者进行惩罚的机制，就表明了失信惩戒是法律惩戒的继续。联合惩戒既揭示了社会信用体系建设的焦点所在，即通过政府主导的联合惩戒增加违法失信的成本，也揭示了社会信用法律体系与既有法律体系的本质不同。从逻辑上讲，先有严重违法失德，才会有后来的联合惩戒。因此，不能将两者混为一谈。

失信惩戒也不能轻易剥夺公民的基本权利，因为公民的基本权利是由宪法加以规定的，如果要剥夺，必须要通过法律规定，且必须要符合法定的程序正义和实体正义。这些正在从试点、部门规章、地方立法逐步走向国家层面的立法，值得期许。

04失信惩戒与行政处罚：失信惩戒是否是行政处罚的一种

可能与两个问题有关。第一个问题是失信惩戒所依据的黑名单可能被视为行政处罚。有学者认为，“黑名单”实质上为行政公权力行使的形式之一，属于行政行为。更有人认为“黑名单”的法律本质就是行政处罚。但学界也有不同观点，认为“黑名单”不具有行政处罚性质：其一，行政“黑名单”强调对行政相对人（社会公众）事实参与的评价，而“行政处罚说”则不注重此种评价；其二，“行政处罚说”将行政“黑名单”制度视为单一行政行为，是对最终行为（惩戒行为）的评价。而行政“黑名单”则实质上同时评价了其他过程行为；其三，行政“黑名单”制度中“公布行为”与“惩戒行为”存在时间差，且分别由不同行政机关实施。而行政处罚则是一种最终行为。本文也认为，在联合惩戒的语境下，“黑名单”只是一个载体（归入和公示作用），而联合惩戒才具有行政处罚的性质，目的是挽回诚信，并通过守信激励来建立诚信社会。

另一个问题是认为失信惩戒与行政处罚都是由行政机关执行的，这种说法只看到了问题的表面。失信惩戒与行政处罚有共性，例如失信惩戒和行政处罚的适用主体是行政机关或法律、法规授权的组织。但两者的区别也是十分明显的。第一，行政处罚是某个行政机关根据现有行政法规对违法行为人的处罚，这种处罚具有地域性；失信惩戒是根据信用主体严重违法和失信行为进行进一步惩戒，这种处罚超出地域性，且具有联合性质。换句话说，行政处罚是一个行政机关对违法行为人进行处罚，而失信惩戒是由数个行政机关共同来进行处罚的。第二，行政处罚的前提是行政相对方实施了违反法律规范的行为，而非违反了刑法、民法等其它法律规范的行为。失信惩戒的前提既包括违法犯罪行为，也包括违约失信行为由此可以看出，失信惩戒是一种行政性惩戒，但又不是传统意义上的行政处罚，是一种新型的处罚措施。如果一定要定性，不妨称之为“行政性失信惩戒”。

05失信惩戒的谦抑性原则

联合惩戒是否必然成为法律惩罚的延续，这是值得进一步探讨的话题。如果回答“是”，就可能意味着原有的法律惩罚本身可能存在一些问题（如法律惩罚不足，违法成本过低）。除了上面所说的司法主导型的联合惩戒外，目前普遍的做法就是行政主导型的联合惩戒模式，这也体现出我国社会信用体系建设的特点。不可否认，联合惩戒机制构建的基本逻辑是将对严重失信行为的道德联合谴责上升为法律上的联合惩戒。

毫无疑问，根据现有的法律、法规追究违法、违约者的民事、行政甚至刑事责任是十分必要的。

在一般情况下，相应的法律处罚能够起到一定的威慑作用。但是，由于我国社会普遍存在信用缺失的情况，仅仅依靠现有的法律进行惩戒可能效果有限，迫切需要研究对失信者的后续惩戒，倒逼人们信用道德意识的提高。

尽管如此，属于第二层面的失信惩戒与属于第一层面的法律惩戒之间必须具备清晰的逻辑关系。是否应该对一个失信或违法行为同时实行两种惩戒是一个值得讨论的问题。本文认为，首先应当完善现有的法律惩罚制度。毫无疑问，增加对违反现有法律的风险成本（包括法律惩戒的力度）是必要的。倘若现有的法律惩罚已经能够起到警戒的作用，可能就不一定再启动由政府主导的联合惩戒程序。为此目的，可以在法律惩罚和失信惩戒之间设立一个缓冲程序（或中间程序），例如完善警告程序或信用承诺程序。

古希腊神话中的“达摩克里斯之剑”提醒人们要有危机感，要知道违法和失信的后果。那么，联合惩戒是否也应该成为“达摩克里斯之剑”呢？本文认为答案应该是肯定的！因为现有的联合惩戒已经自“老赖”和“霸座”案例的广泛传播而家喻户晓，许多社会主体已经尝到了因严重失信行为而受到联合惩戒的滋味。这在一开始对推广失信惩戒的观念是有效的。但是，既然联合惩戒是法律惩戒的后续，那么，如果法律惩戒已经能够敦促有关主体守法和讲信用，就可以不再给予联合惩戒，反之，联合惩戒就应该发挥作用