【作者】邹奕（四川大学法学院副教授）

【来源】北大法宝法学期刊库《行政法学研究》2022年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

   【内容提要】：行政处罚的关键特征体现为惩罚性，惩罚性是区分行政处罚与其他行政措施的实质标准。“惩罚”的本质是报应，相对于“制裁”“惩戒”这两个类似概念具有更加单纯的语义。就厘定行政处罚的范围而言，与倚赖行政法律规范的形式标准进路和追求特定价值目标的目标导向进路相比较，基于惩罚性的实质标准进路具有相对优势，应予坚持。依据惩罚性的一般逻辑，行政处罚应当具有惩处违法的基本目的，它并非补救实际损害或者防范现实风险的必要手段；行政处罚应当具有单方实现的具体内容，它是实力行为而非单纯的命令；行政处罚应当具有克减权益的直接效果，它所克减的利益包括非法利润和预期利益，但纯粹的精神利益不在此限。

      【关键词】：行政处罚；惩罚性；报应论；预防论；行政违法

        目次

        一、行政处罚之惩罚性的意涵探究

        二、行政处罚之惩罚性的逻辑展开

        三、结语

    　无论是在行政行为法上，还是在行政组织法、行政救济法上，区分行政处罚与其他行政措施，均具有重要意义。如何厘定行政处罚的范围当然是执法和司法需要面对的问题，但它首先应该是立法必须回应的问题。值得肯定的是，2021年《行政处罚法》的修订对此确有关照。此次修订增加了如下定义条款：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”该定义基本符合理论界和实务界的一般认知，可以为厘定行政处罚的范围提供基础性的概念框架。而且，它也是“解决行政处罚‘逃逸’问题的需要”。但是，若无法充分把握行政处罚的关键特征，仅凭原则、抽象的法律定义显然难以消弭长期以来有关行政处罚之范围的诸多争议。本文认为，作为行政处罚的本质属性，惩罚性乃是行政处罚区别于其他行政措施的关键特征。

　　对于行政处罚与其他行政措施的区分而言，基于惩罚性进行识别和研判可以说是实质标准进路。除此之外，另有两条进路也受到了理论界和实务界的关注，这里权且分别称之为形式标准进路和目标导向进路。形式标准进路倚赖既有的法律规范，试图依从规范定性来认定行政处罚；目标导向进路追求特定的价值目标，希图通过个案裁量和利益权衡来认定行政处罚。在形式标准进路之下，实定法有关行政处罚的定性偏差未被充分检视，当其定性不明时则无法提供有效指引。而在目标导向进路之下，行政处罚在很大程度上充当了应对现实需求的概念装置，内涵和外延不甚确定。相比之下，前一条进路更有可能过度限缩行政处罚的边界，不利于相对人权益的保障；后一条进路则更有可能过分扩张行政处罚的疆域，不利于行政效率的保证和公共利益的维护。由此观之，就厘定行政处罚的范围而论，采用实质标准进路确有必要。

　　作为主张实质标准进路的代表性学者，胡建淼在《行政处罚法》2021年修订之后坚持认为：“界定行政处罚不应当从概念出发，相反应从行政处罚这类行政行为本身所具有的法律特征出发。”此种主张颇具立法论的意味。但也应该看到，行政处罚的法律定义基本上符合其语言逻辑，二者并不存在明显的割裂。事实上，通过对行政处罚之法律定义中“惩戒”一词的解读，我们不难抓取该行为的惩罚特征。倘若忽视甚至否定这一关键特征，法律共同体将难以就如何厘定行政处罚的范围达成基本共识，如此一来，在理论上和实务中，行政处罚与其他行政措施的此疆彼界也就难以被廓清。但至于“惩罚性”本身的界定，我们依然有必要澄清误解，寻求共识。

       一、行政处罚之惩罚性的意涵探究

   　作为行政处罚的关键特征，惩罚性究竟有何意涵？本部分将主要从两个方面进行探究：一方面，从本体论维度探析“惩罚”的本质；另一方面，从关联论维度研究“惩罚”与“制裁”“惩戒”这两个类似概念的关联。

　（一）“惩罚”的本质

   　惩罚的本质或者本相即报应。行政处罚的惩罚机制可以解读为：为了报应行政违法而针对违法相对人进行的权利克减。相对人的行政违法是行政处罚的前提。在传统的刑罚理论中，报应论是刑罚的正当化根据，同理，如若不具备以报应性为实质的惩罚性，所谓“行政处罚”就势必缺乏基本的法理依据，甚至可以说，其并非实质意义的行政处罚。如若不然，行政处罚的相对人就只是行政管理的手段，而非目的。在康德看来，惩罚不能作为促进另一种善的手段，刑罚的目的就是惩罚犯罪人，这种惩罚本身即符合道义。只有立足报应论来理解惩罚性，行政处罚的设定和实施方才具备相对客观的标准。所以，理想状态下的行政处罚遵循“大过重罚、小过轻罚、同过同罚”的报应逻辑，其典型的立法体现即《行政处罚法》确立的过罚相当原则。不过，现代报应论已然超越了朴素的等量报应、等价报应，它支持对危险犯的报应。在其看来，现实危险与实际损害均构成对法律拟制之法益的侵害。如若报应仅针对实害犯，那么《治安管理处罚法》就一系列扰乱公共秩序、妨害公共安全的行为设定行政处罚，在报应论层面就难以证立了。既然惩罚的本质是报应，那么行政处罚是否将陷入“为惩罚而惩罚”的悖论？本文持否定立场。根据《行政处罚法》第1条，制定该法的目的在于“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”。可见，行政处罚之“报应”的根本目的终究是保护法益，包括公共法益和私人法益。只不过，此种保护是通过“负负得正”“恶害相抵”的形式实现的。

  　（二）报应与主观预防的统一

     　行政处罚的惩罚性并不必然排斥预防的目的和功能。需要特别说明的是，此处所谓的“预防”是主观面向的，表现为心理威慑、吓阻，包括特殊预防和一般预防，本文权且称之为“主观预防”，这是借用了刑罚理论中的预防论。显然，在一般意义上难以否认行政处罚具有主观预防的目的和功能。只要违法行为人具备认知和行为能力，行政处罚就具有特殊预防的意义；只要处罚结果对外公开，行政处罚就不乏一般预防的意义。因此，在实践中，行政处罚完全缺乏主观预防价值的情形并不常见。此外，预防论可以适度调和报应论的刚性，避免后者导向“必罚主义”。而在另一方面，鉴于预防论有可能导致过多、过重的行政处罚，报应论可以限定处罚的条件和幅度。由此观之，就行政处罚而言，报应论与预防论可以实现一定程度的统一。但这绝不意味着，行政处罚之惩罚性可被消解。即便缺乏“防患于未然”的实际功用，行政处罚仍有“惩恶于已然”的衡平价值。但若抽离了以报应为本质的惩罚性，行政处罚则基本上失去了存在的意义。

　　值得注意的是，部分其他行政措施具有另一种意义的预防功能。这里所说的“预防”是客观面向的，其机理是物理强制，本文权且称之为“客观预防”。一系列行政强制措施即具有这个意义的预防功能。根据《行政强制法》第2条第2款，行政强制措施旨在制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大。这正是现行法律中客观预防功能的经典表述。在实务中，针对行政违法行为采取的行政强制措施并不鲜见。不过，此种客观预防的对象是现实紧迫的社会风险，旨在使人不能造成社会危害。而主观预防的对象则是尚未发生的违法犯罪，旨在使人不敢实施违法行为。熊樟林反对以预防论阐释行政处罚，认为其将替代报应论，扭曲行政处罚的概念体系。此种观点混淆了主观预防与客观预防，试图将此二者一并与行政处罚进行概念切割。

　　（三）“惩罚”与“制裁”“惩戒”的关联

　　在表述行政处罚的本质属性或者关键特征时，既有的行政法学论著更加倾向于使用“制裁”一词。而在《行政处罚法》第2条中，行政处罚则被定性为“惩戒”。但是，在学理上选用语义更为单纯的“惩罚”，或许更有助于区分行政处罚与其他行政措施。

　　1.“惩罚”与“制裁”

　　“制裁”与“惩罚”的含义非常接近。在理论上和实务中，行政处罚、行政处分和刑罚通常均被认为具有“制裁性”。本文并不全然反对以“制裁性”来表称行政处罚的属性和特征。但就部分辞典释义、学理论说来看，“制裁”较之于“惩罚”在语义上更具复合性。“制裁”的部分辞典释义为“用强力管束并处罚”或者“用强力管束并惩处”。由此观之，“制裁”较之于“惩罚”似乎多了强力管束的意思。李洪雷认为“行政制裁”存在广狭两义：狭义的行政制裁即行政处罚，而广义的行政制裁还包括行政强制执行。晏山嵘认为行政制裁并不限于行政处罚，收缴也属于该范畴，而收缴在学理上一般被定性为行政强制执行或者行政事实行为。另外，江必新、梁凤云认为行政制裁还可以涵盖责令改正。而在应松年、张晓莹看来，制裁比惩戒的范围更广，而后者对行政处罚的定位更为精准。笔者推测，部分学者对于“制裁”一词的广义解读或许是受到了英美法中相关概念的影响。例如，在美国的《联邦行政程序法》中，“制裁”（sanction）就不限于处罚，还涵盖了其他的负担性行政措施。综上，为避免不必要的语义纠葛，本文选择以“惩罚性”而非“制裁性”来表述行政处罚的关键特征。

　　2.“惩罚”与“惩戒”

　　《行政处罚法》第2条以“惩戒”一词为“行政处罚”定性。应当承认，这两个法律概念在语义逻辑上是基本融洽的。但与“惩戒”相比，“惩罚”具有更加单纯的语义。下面将通过文义解释、主观历史解释和体系解释研讨“惩罚”与“惩戒”的关联。

　　首先分析“惩戒”的基本文义。该语词的辞典释义主要有：“惩处过错，警戒将来”；“通过处罚来警戒”。由此观之，“惩戒”并非最小意义单元，它可以被拆分为“惩”和“戒”，二者分别意指惩罚和警戒。因此，“惩戒”同时反映了行政处罚的双重目的及功能：其一为“惩恶于已然”的报应；其二为“防患于未然”的主观预防。依据第一个辞典释义，惩罚与警戒是并列关系，二者彼此独立。但从第二个辞典释义来看，惩罚是手段而警戒是目的。根据预防论，若无惩罚，主观层面的警戒也就无从实现。因此，惩罚更具基础性。其次考察“惩戒”的立法原意。综观可资查询的修法史材料，我们暂不能确知《行政处罚法》为何要选择“惩戒”而非“惩罚”“制裁”等其他语词来界定“行政处罚”，尽管2021年修订的第一次审议稿就已经选用了该词。1996年的立法史材料显示，“行政处罚的目的，重在纠正违法行为，教育公民、法人或者其他组织自觉遵守法律。”这一立法目的与该法的“处罚与教育相结合”的原则密切相关。若以此揣度2021年修法的意图，选用“惩戒”一词或许是为了凸显行政处罚的教育功能。该功能有别于上述的主观预防，其效果是使人不愿违法而非使人不敢违法。但应该看到，立法史材料毕竟没有否定行政处罚实现衡平正义的价值。而这正是行政处罚相对于其他行政措施的独特价值。最后探究“惩戒”的规范语境。《行政处罚法》第2条中的“惩戒”一词与第6条规定的处罚与教育相结合原则互为照应。而就该原则而言，“教育必须以处罚作为后盾，教育也不能代替处罚。”在此规范语境下解读“惩戒”一词中“惩”与“戒”的关系，“惩”虽然以“戒”为主要目的，但前者仍然是第一性的。

        二、行政处罚之惩罚性的逻辑展开

     　理解法律概念，既要服从法律的特别设定，也要遵循语言的一般逻辑。将“惩罚性”在一般语义逻辑上予以展开，可提炼出内在于“惩罚性”的三个要素：惩处违法的基本目的、单方实现的具体内容以及克减权益的直接效果。这三个要素并非直接来源于行政处罚的法律定义，但与之有密切联系，可以互相照应。基于这些要素，下文尝试研判某些行政措施是否具有惩罚性。

　　（一）惩处违法的基本目的

　　由行政处罚的惩罚性不难推导出其具有惩处违法的基本目的，问题在于：何谓“违法”？为何“惩处”？

　　1.何谓“违法”？

　　在报应论看来，无违法必无惩罚。既然惩罚的实质是报应，那么界定行政违法就是界定行政处罚之惩罚性的前提。简单地说，行政违法即对于强行性行政法律规范的违反。这一理解与行政处罚的法律定义基本相符。根据《行政处罚法》第2条，行政处罚所针对的是“违反行政管理秩序”的行为。一般认为，这里的“违反行政管理秩序”也就是违反了“行政法律规范”或者“行政法上的义务”。至于违法的实质，即侵害了行政法律规范所保护的法益。

　　尽管如此，在某些情况下，相对人的特定行为是否构成行政违法却容易引起争议。这里试举两例。其一是计划外生育，王贵松等学者认为该行为并不违法，因为其在道德上不具有可非难性。可是，《宪法》第49条第2款和《人口和计划生育法》第17条均明确将实行计划生育作为公民的义务。虽然计划外生育属于禁止恶而非自体恶，但其明显违反了上述条文。根据《人口与计划生育法》第42条，计划外生育的国家工作人员应当受到行政处分，计划外生育的其他人员也应当受到纪律处分，该条列于第六章“法律责任”。显然，这一规定表明了该法对于计划外生育行为的否定性评价。其二是闲置因合法非农业建设而被占用的耕地。有论者依据原国家土地管理局的意见认为该行为不构成违法。但《土地管理法》第38条明确规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。”诚然，上述两种行为引起的征收社会抚养费和无偿收回土地使用权不是行政处罚。然而，这并不等于说这两种行为本身不构成行政违法。惩罚只是实现法律责任的具体形式之一。如若背离行政法律规范规定的行为模式，相对人的行为在一般意义上即构成行政违法。

　　2.为何“惩处”？

　　基于惩罚性这一特征，行政处罚应当具有惩处行政违法的基本目的。至于为何“惩处”，如前所述，行政处罚根本目的在于通过报应以及主观预防来保护法益。其中，报应是第一性的，而主观预防是第二性的。在有关行政处罚的立法和执法中，“为了没有违法而处罚”的逻辑往往与“因为存在违法而处罚”的逻辑并存。我们真正需要关注的并非报应和主观预防的界分，而是此二者与补救实际损害、防范现实风险之目的的区分，其重点之一在于区别主观预防与客观预防。部分学者之所以认为行政处罚可分为制裁性处罚与预防性处罚，很可能就是因为混淆了两种意义的预防。譬如，陈国栋认为《行政处罚法》新增的“限制从业”属于预防性处罚，其制裁效果只是第二位的、衍生的。但严格地说，“限制从业”并非为了预防现实紧迫的社会风险而设定，不具备客观预防的目的。

　　知易行难，在具体的规范语境下，判断特定负担性行政措施是否具有惩处违法的基本目的并非易事，但仍不乏正面的实例。这里以与“责令停产停业”表述近似的“责令”“停产整治”和“责令暂时停产停业”为例。通过分析《环境保护法》第60条，黄锫认为，该条中“责令”“停产整治”的内容是“要求实施超标排放或超总量控制指标排放的生产主体停止排放行为，并消除排放行为所造成的损害”，该措施“仅是为了要求行政违法者履行本应承担的第一性法律义务，促使理想法秩序的恢复”。通过分析《安全生产法》（2014年修正）第62条第3项，晏山嵘认为，该款中“责令暂时停产停业”是“在紧急情况下行政主管部门依法对有关单位的生产或经营活动实施的暂时性控制的行为，主要目的是避免危害发生、控制危险扩大”。由此，两位论者认为，“责令”“停产整治”和“责令暂时停产停业”不属于行政处罚。但在某些情形下，区分惩处违法之目的与补救实际损害、防范现实风险之目的面临更大的困难。

　　为了更加便利地识别惩处违法的目的，我们可以进行“处罚种类置换”测试：将特定负担性行政措施置换为某种典型的行政处罚——通常是罚款，补救实际损害或者防范现实风险之目的的实现是否不受影响？若当答案为是，特定措施方才具有惩处违法的目的。若答案为否，特定措施就很可能是其他负担性行政措施。

　　典型的正例如一般意义的没收违法所得。根据《民用航空法》第201条，有违法所得的“没收违法所得，……没有违法所得的，处以十万元以上一百万元以下的罚款”。显然，罚款系没收违法所得的替代方案，所以，后者也就具有惩处违法的目的。一种观点认为，没收非法利润不具有惩处违法的目的。可是，考察具体的制度设计可知，没收违法所得并不是对实际损害的补救。根据《行政处罚法》第74条第2款，没收的违法所得必须全部上缴国库。根据该法第28条第2款，违法相对人有违法所得的应当予以没收，但依法应当退赔的除外。可见，《行政处罚法》也试图将没收与责令退赔违法所得区分开来，前者属于行政处罚，后者则不然。正如有论者提出的：“责令退赔实为责令改正”，“涉及行政与民事法律规范的竞合”。不同于没收违法所得，没收违禁品具有防范现实风险的目的，“因为违禁品无论为谁持有，也无论持有者是否具有责任能力或过错行为，都会给社会带来危险”。所以，没收违禁品一般被认为是保安处分而非行政处罚。

　　典型的反例如征缴计划外生育的社会抚养费。设立这项收费的目的在于补偿计划外生育增加的社会公共投入，将该措施置换为资格罚或者人身罚显然无助于该目的，所以前者不具有惩处违法的目的，应该被认定为行政收费或者行政征收。全国人大常委会法制工作委员会在1990年代的批复中指出：征收计划外生育费不属于行政处罚法的调整范围。一些人民法院在近年的行政审判中依然坚持这一观点。

　　此外，我们还可以进行“实际损害弥补”测试以及“现实风险消除”测试，二者分别有限地适用于实害犯和危险犯。这两个测试适用于如下情形：相对人的同一个行政违法行为触发了两个以上的行政措施。限于篇幅，这里仅讨论前一个测试。我们需要考虑的是：在这些行政措施中，部分措施在理想状态下是否足以弥补行政违法所造成的实际损害？如果答案为是，那么其他措施很可能具备惩处违法的目的。这里以没收用于盗窃私人财物的违法工具为例。根据《治安管理处罚法》第11、49条，针对该行政违法可以采取三个行政措施：第一，收缴盗窃工具并处理；第二，追缴被盗财物退还被侵害人；第三，行政拘留和罚款。其中，第二个措施在理想状态下足以弥补实际损害，那么另外两个措施便可推定为具有惩处违法的目的。

　　总之，行政处罚旨在惩处违法，其具体表现为制裁实施了行政违法的相对人，具有因事责人的对人性。与之相比较，其他行政措施则旨在补救行政违法导致的实际损害以及防范行政违法引起的现实风险，具有就事处事的对事性。因此，不同于行政处罚，防范现实风险的其他行政措施通常不存在时效的限制。这里以违法事实（信息）公布为例予以说明。在实务中，这一类行政措施的法律性质不应一概而论，必须以其是否具有防范现实风险的目的加以研判。若无此目的，违法事实公布就具备惩罚性，可归入声誉罚。如若不然，它就不是行政处罚，自然不应适用有关处罚时效的规定。否则，如若存有较大隐患的行政违法在处罚时效内未被发现，行政机关嗣后便无权公布带有违法相对人基本信息的违法事实，因而难以有效应对现实风险。

　  （二）单方实现的具体内容

 　　由行政处罚的惩罚性不难推导出其单方性、非合议性，这也符合《行政处罚法》第2条的规范意旨。作为典型的负担行政行为，行政处罚必然具备可由行政机关单方实现的具体内容，无需与违法相对人达成合意。如若违法相对人对于有效的行政处罚决定不予服从和配合，行政机关自当有权予以强制执行。以是否具备单方实现的具体内容为标准，可以将一系列表现为行政指令的行政措施排除在行政处罚的范围之外。下面将以行政机关责令违法相对人作出特定行为和改正、停止特定行为为例加以说明。

　　在《行政处罚法（修订草案）》第9条中，“责令停止行为”和“责令作出行为”出现在新增的行政处罚种类之中，一度引起了理论界的普遍质疑。而在其后公布的《行政处罚法（修订草案二次审议稿）》，上述两个表述便不复存在了。在现行《行政处罚法》的行政处罚种类清单中，含“责令”二字的处罚种类有二：责令停产停业和责令关闭。值得关注的是，在最高人民法院2020年印发的《关于行政案件案由的暂行规定》（法发〔2020〕44号）中，“行政处罚”与“行政处理”是并列的二级案由。“行政处罚”之下有十三种三级案由，其中的三种含有“责令”二字：责令关闭、责令停产停业和责令限期拆除。“行政处理”之下同样有十三种三级案由，除两种以外全部含有“责令”二字。尽管如此，是否将特定的责令作出行为和责令改正、停止行为认定为行政处罚恐怕仍将存在争议。“责令家族”中的许多“成员”均不乏补救实际损害或者防范现实风险的目的。前述的责令限期拆除违章建筑、非法占地建筑即为典型例证。在行政执法的实践中，行政机关责令相对人作出的特定行为通常是补救行为，被责令改正、停止的特定行为往往是违法行为。但也存在例外，《行政处罚法》列举的责令停产停业和责令关闭即属此类。然而，如果严格依照语义逻辑，名称中含有“责令”的所有“行政处罚”均缺乏单方实现的具体内容。

　　从文义来看，“责令”作出特定行为或者改正、停止特定行为当属意思行为而非实力行为，即缺乏物理强制性。正因为如此，这一类行政措施，包括责令停产停业和责令关闭，在理论上似乎可以被定性为行政命令或者行政事实行为。诚然，一般而言，行政机关在责令相对人无果后可以自行或者申请人民法院强制执行。但在这种情况下，强制执行显然超出了责令的语义，可以被视作另一个独立的行为。作为《行政处罚法》列举的具体行政处罚种类，“责令停产停业”和“责令关闭”如果被替换为“停产停业”和“关闭”，二者在语义上就具备了单方实现的具体内容，因而名实相符，如此更能反映立法者的意图。相关的立法例可见于《安全生产违法行为行政处罚办法》第5条第6项，该项将安全生产违法行为的行政处罚的种类之一表述为“关闭”。在我国现行的实定法中，“责令作出某行为”“责令改正（停止）某行为”所指称的行政措施在性质上迥然有别。其中部分措施原本具有惩罚性，但以“责令”二字命名却在语义上丧失了单方实现的具体内容。譬如，就“责令停产停业”进行语义分析，相关行政机关仅为“责令”的主体。因此，其虽然有权“责令停产停业”，但未必可以强制“停产停业”。事实上，由于行政处罚具备单方实现的具体内容，行政处罚主体在逻辑上理应可以责令违法行为人作出补救行为以及改正、停止违法行为，否则有可能出现不利于行政执法效率的悖论。譬如，行政机关尽管有权针对特定违法相对人处以行政处罚，却无权事先责令其改正、停止特定违法行为。

　　（三）克减权益的直接效果

　　克减权益是惩罚性的应有之意，否则，行政处罚将徒有其名。《行政处罚法》第2条将此种直接效果表述为“减损权益或者增加义务”。相对人义务的增加实质上就意味着其权益的减损，但至于行政处罚直接克减的“权益”是否包括非法利润、精神利益、预期利益，理论界和实务界仍存在争议。

　　1.关于非法利润问题

　　所谓“非法利润”系指相对人通过行政违法行为所获得的成本以外的收益。那么，行政机关对违法相对人之非法利润的剥夺是否构成行政处罚？即使在《行政处罚法》修订以后，这一问题似乎仍无定论。在部分行政法学者看来，《行政处罚法》第2条中“减损权益”之“权益”不包含非法利润。但此种见解似乎并没有立法原意可作依据。不仅如此，它也不甚符合第2条本身的字面规定。该条使用的是“权益”而非“合法权益”或者“权利”。所谓“权益”是权利和利益的合称，包括人身权、财产权等权利以及相关利益。一般认为，“权利”具有合法性而“利益”则未必。

　　即使不考虑上述规定而从一般法理上推敲，将权益克减之“权益”限定为合法权益的观点也值得商榷。若以没收非法利润为例，有两个理由可以证立这一行政措施通常具有惩罚性。

　　其一，非法利润系相对人一方的利益，表现为占有，基于法秩序之安定性的要求，它同样应该受到特定的法律保护。在通过没收非法利润这一处罚机制作出否定性评价之前，该利益应该是“价值中立”的。行政相对人通过特定行为获取的“利润”究竟是不是非法利润取决于该行为是否构成行政违法。只有当上述行为被认定为行政违法，相对人由此获取的“利润”才能被确定为非法利润从而被没收。若非出于补救实际损害、防范现实风险的目的，此种意义上的没收当然具有惩罚性。

　　其二，非法利润只是区别于财产形态的违法成本，但事实上依然包含着时间、劳动（体力劳动和脑力劳动）等违法成本。如若锱铢必较的话，我们似乎也需要将这些非财产形态的违法成本从所谓的“非法利润”中悉数剔除出去。这种做法显然缺乏可行性。

　　依据当前流行的减损合法权益说，没收非法利润不过是剥夺了违法相对人本不该获得的利益，因而不具有惩罚性。但从另一个角度来看，行政违法之利润正是衡量行政违法之情节的重要指标之一，若不考虑其他因素，损人利己较之于损人不利己的行政违法具有更大的过犯。从这个意义上说，没收违法所得体现了过罚相当原则。当然，针对一个行政违法单处没收非法利润显然属于轻纵，难以发挥预防违法的功能。

　　2.关于精神利益问题

　　行政处罚直接克减的权益是否包括纯粹的精神利益？对于该问题的回应将在很大程度上决定口头警告、训诫等行政措施的性质。这一类措施一般不会直接克减相对人的物质性权益。在不对社会公开的情况下，它们也不会影响相对人的声誉。

　　这里首先以口头警告为例。在我国实定法上，这一概念出现在《道路交通安全法》第87条第2款：“公安机关交通管理部门及其交通警察应当依据事实和本法的有关规定对道路交通安全违法行为予以处罚。对于情节轻微，未影响道路通行的，指出违法行为，给予口头警告后放行。”而该法第88条又将“警告”列为对道路交通安全违法行为的处罚种类。那么，“警告”是否包含“口头警告”？根据目前的主流论说，二者的关系并非“马”与“白马”的关系，口头警告在性质上是一种非处罚手段。本文赞同这一论说，口头警告在规范意义上并非警告的子概念。在实务中，口头警告是在行政管理中针对违法情节轻微的相对人采取的，其结果不采用书面形式，而且不向社会公开。可见，此种措施对于违法相对人的不利影响仅限于心理压力或者精神负担，从这个意义上说，它类似于一般的批评教育。

　　实际上，类似于口头警告，仅使违法相对人知晓、不向其他人公布的所谓“警告”通常都不具有克减权益的直接效果，因而缺乏惩罚性，不构成实质意义的行政处罚。有学者指出：“行政主体仅仅作出诸如‘警告’等行政行为而不采用将此‘警告’公布于众……便无法构成作为行政处罚的‘警告’。”在其看来，此种“警告”“不会在客观上产生行政相对人权益被减损或消灭或者增加义务等结果，只是起到提醒注意的作用而已。”也有论者注意到，大部分学者将警告界定为声誉罚而非申诫罚，但其坚持认为警告应属于申诫罚，“根本不会带来名誉、声誉的必然受损”。不过，就实质而论，如若否定了作为行政处罚之“警告”对违法相对人声誉的负面影响，我们就很难将其与批评教育等行政指导行为、行政事实行为区分开来。

　　在现行法律、行政法规中，训诫通常被定性为司法强制措施而非行政措施。而从行政执法实践来看，对违法相对人实施训诫的情况并不鲜见。不同于口头警告，训诫一般采用书面形式，而且有可能由执法人员记录在案。但是，若其结果不向社会公开，亦不附带惩罚性的直接后果，训诫的不利影响也仅及于精神利益，有别于警告、通报批评等声誉罚。人民法院在行政裁判中通常认为：训诫没有对相对人的权利义务产生实际影响，不是行政处罚。当然，一旦口头警告和训诫以某种形式向社会公开，二者将影响违法相对人的声誉。在此种情况下，二者就实质而言已与警告和通报批评无异。值得一提的是，在对李文亮“训诫”案的评论中，杨解君认为：针对李文亮在微信群中发布新冠疫情信息的“训诫”对其声誉产生了直接不利影响，属于实质意义上的行政处罚。但确有必要研判的是，此种“训诫”当时是否曾向社会公开？如未公开，其克减名誉权的直接效果就难以证立。

　　纯粹精神利益的减损不构成作为行政处罚直接效果的权益克减。理由如下：其一，若非附着于物质性权益之上，精神利益的减损无关社会评价，其程度难以度量，其效果因人因时而异。其二，精神利益的减损不具有充分的可救济性。对于既不公开亦不附带惩罚性后果的行政措施，比如口头警告和一般意义的训诫，行政复议、行政诉讼等制度安排不仅没有必要，而且会过度地消耗执法和司法成本，降低执法和司法效率。其三，如若行政机关及其工作人员在实施行政管理过程中确因言语或者举动贬损了相对人的人格尊严，相对人依然可以基于公法上的相关权益申请行政复议甚至提起行政诉讼，但此种事实行为不具有惩罚性，不宜被纳入行政处罚的范畴。诚然，口头警告和训诫在一定程度上可以引起违法者的精神警惕，但许多公认的非惩罚措施也具有类似效果，从根本上说，惩罚性才是界定行政处罚的实质标准。

　　若将违法相对人纯粹精神利益的减损视为其权益克减，作为行政处罚的警告就难以与批评教育相互区分。在此种警告的具体实践中，执法人员通常都向违法相对人指明违法事实、说明法律规定、告诫其不再违法。这些举措确有可能给违法相对人带来心理压力和精神负担。但是，作为替代行政处罚的柔性执法方式，批评教育也具有上述内容。至于执法人员对违法相对人的态度是正颜厉色抑或和颜悦色，也无法用于区分批评教育与作为行政处罚的警告。由此观之，二者的实质差异只可能是有无公布违法事实，而违法事实的公布将对违法相对人的声誉产生负面影响，这才是声誉罚克减权益的效果。当然，我们似有必要厘定警告与通报批评这两种行政处罚的界限。实际上，并非所有的行政处罚在任何情况下都会造成违法相对人的痛苦。根据哈特（Hart）关于“法律惩罚”的经典定义，惩罚必定涉及痛苦或其他通常认为是不快乐的结果。但这一论断只能在原则上适用于我国的行政处罚实践。部分违法相对人在受到行政处罚之前已经悔悟。在这种情况下，行政处罚对其造成的痛苦并不明显，反而有可能使其内心释然，因而服从甚至配合行政处罚的实施。由此观之，部分行政措施在某些情况下尽管未使特定相对人在主观上感受痛苦，但依然有可能在客观上克减其权益，因而具有惩罚性。

　　3.关于预期利益问题

　　作为行政处罚的直接效果，克减权益应当包括减损预期利益。这一点争议相对较小。“预期利益”是指有可能获取的利益，不限于具有较大可能甚至必然获取的利益。作为部分行政处罚的直接效果，违法相对人将在一定期限内甚至永久地丧失获取该利益的可能性。资格罚通常都能导致预期利益的克减。在2021年新列入《行政处罚法》的行政处罚种类中，降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭和限制从业都将使得违法相对人的预期利益受到克减。当然，这些种类的行政处罚同时也构成了对法人的经营自由以及自然人的劳动权的限制。

　　除了《行政处罚法》以外，其他法律、行政法规以及下位法也规定了减损预期利益的行政措施，其中的部分措施确实具有惩罚性，可以被认定为行政处罚。典型的立法例如《行政许可法》第79条：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；……”这里的“在三年内不得再次申请该行政许可”即意味着预期利益的减损，该措施通常也被认为是针对以不正当手段取得行政许可的行为的行政处罚。

        三、结语

    　关于如何区分行政处罚与其他行政措施，既有的行政法律规范所提供的指引既不完全准确又不足够充分。现行《行政处罚法》对于行政处罚的定义固然值得肯定，但仍不足以使行政处罚完全摆脱与其他行政措施的概念纠葛。立法者应当基于行政处罚的惩罚性梳理有关的行政法律规范，一方面去伪存真，对已有行政处罚之名的行政措施加以甄别、筛查；另一方面正名定分，对仅有行政处罚之实的行政措施进行明确定性。此外，我国《行政法总（通）则》《行政行为法》和《行政程序法》等行政法律以及配套下位法的制定也应该对行政处罚的范围厘定有所关照。当然，实定法可以概括行政处罚的基本类型，但终究无法穷尽行政处罚的具体样态。在法无明确指引的情况下，基于惩罚性这一实质标准来识别和认定行政处罚，不仅是必要的而且是可行的。