作者：沈岿，北京大学法学院教授，博士生导师。

【引言】

       自国务院于2014年发布《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》(以下简称“《信用建设纲要》”)以来，21世纪初开始萌芽并在各地探索的社会信用体系建设，以前所未有的速度，在全国更大范围内、更加普遍地展开。

当下的社会信用体系建设作为一种制度信用，确实有其积极的意义，但也存在有效性边界，更是存在致命的合法性问题，应当严肃和认真地直面与应对之，真正按法治国原则对其加以形塑，改变其设计的初衷和目前的运行模式，从而在合法性保障基础上发挥其适度效用。

一、社会信用体系建设基本面相

社会信用体系建设有以下基本面相是值得关注的。

(一)“政府—市场—社会—司法”全方位覆盖

社会信用体系建设覆盖政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信四个重点领域。如此庞大的社会信用体系建设，的确超越了“征信”或“信用”在西方和我国早先的意涵。

(二)名为提高诚信，实兼加强法律实施之意

社会信用体系建设的“目的是提高全社会的诚信意识和信用水平”，似乎旨在发起一个道德建设的工程。在背后，实际上是执政者在宣告道德规范重要性的同时，更希望借此加强法律的实施。

(三)政府主导的公私联合动力

《信用建设纲要》把“政府推动，社会共建”作为社会信用体系建设的首要原则。政府和公权力在本系统内自上而下、在系统外由国家至民间的推动，是社会信用体系建设的第一动力。当然，如此巨大而复杂的系统工程，即便政府主导，也不可能由其全面承担建设者和操作者的角色。于是，“鼓励和调动社会力量”就成为必需。

(四)多领域、多层级主体制作信用规范

社会信用体系的运行离不开对信用信息的收集和使用提出指引或要求的各类规范。就国家、市场和社会的划分来看，信用规范的制作者不限于国家权力系统中的政府和司法，还包括市场主体和社会组织。就政府管理的横向维度而言，信用规范的制作主体几乎横跨政府各部门。甚至，军队系统的非立法部门也是信用规范的制定者。就政府管理的纵向维度而言，从国务院及其部门，到省、市乃至区县各级政府及其职能部门，都在制定相应的信用规范。

(五)“一处失信，处处受限”

“一处失信，处处受限”意味着失信人在一处出现失信行为，就会处处受到限制。它目前在中央和地方、在国家机关和社会组织的失信惩戒规范中广泛而频频地出现。由于它被不断地提及，俨然就有成为一项重要原则或重要指令的架势。

二、制度信用的意义和边界

(一)人格信用和制度信用

以信任的来源或依靠为标准，信用可分为人格信用和制度信用。前者以特殊的血缘、亲缘、地缘等为基础，主要依靠相互之间的了解或通过各自信任的亲友而建立，其调节和保证凭仗的是情感和道德。后者更多以契约、法律规则等为基础，依赖契约、法律规则等的约束力和担保作用，即便彼此并不了解也没有亲友媒介，也可建立信用关系。当前的社会信用体系建设实际就是在制度信用上的努力。

(二)制度信用的意义

制度信用在生成机制、传播载体和影响范围上的特点，使其更适宜一个工业化、城市化和现代化的时代，以及近些年来日益信息化、网络化、电子化、数据化、全球化的发展趋势。

工业化、城市化让更多的人从祖祖辈辈生于斯长于斯的土地，从传统特别是地方性传统，从家族、宗族或族群，以及从全景监狱式的熟人眼光中解放出来。解放的结果是让个体：生活与工作分开，邻居与同事分开，熟人交往与陌生人交往分开，社会活动与经济活动分开，私人的和公共的分开，此地的和彼地的分开，等等。

以工业化、城市化为主要进程的现代化所带来的发展，在信息化、网络化、电子化、数据化、全球化的趋势推动下，有了更新的、更凸显的特征。人们素不相识，彼此根本不知对方是什么人，就可以在网络上完成一笔笔交易，或者形成一个个社交活动。

具备这些特征的时代，使得人格信用不仅难以形成，而且无法满足发生在更大范围内陌生人之间的交往。人格信用的软弱无力，成为制度信用受到更多青睐的正当理由。社会信用体系建设至今，也的确显示了其作为制度信用的功效。

(三)制度信用的有效边界

制度信用也存在难以克服的局限：首先，制度信用无法完整体现信用主体的品行；其次，制度信用瑕疵不易修复；再次，制度信用存在评判方法合理适当难题；最后，可以说最为重要的是，制度信用有被滥用的可能。

制度信用的独立、公正难题，不仅在政府与市场主体、社会主体之间的关系维度上存在，更会在中国特有的社会信用体系建设之中凸显。从目前该体系建设着重于市场、社会主体的失信惩戒，即可窥察，它并没有很好地利用声誉机制，如其所宣扬、主张的那样促进依法行政和司法公信。

三、法治国原则的悖反

另外一个事关社会信用体系建设未来命运的，是它的合法性/正当性维度，其重要意义丝毫不亚于、甚至胜于它的有效性维度。本文着重分析目前作为社会信用体系建设核心机制之一的失信惩戒制度的合法性。

(一)失信惩戒制度的主要构成

1. 失信的界定

社会信用体系建设中的“失信”并非简单的、道德意义上的没有或丧失诚信。这就需要对其进行一个相对精确的界定。可是，关于什么是失信，第一，目前没有统一的法律定义，也没有权威的上位法界定可以约束较低位阶文件的界定；第二，较为常见的情形是相关规范性文件进行非穷尽的列举；第三，可以列举或补充列举的主体没有受到明文限制；第四，失信行为多与违法行为勾连，甚至与违纪、违反职业道德和职业规范等绑在一起。

2. 惩戒的种类

惩戒的通常含义就是惩罚、惩治及告诫、防备。失信惩戒措施分为以下六类：第一，失信记录；第二，提醒告诫；第三，重点监管；第四，声誉不利；第五，资格限制或剥夺；第六，自由限制。

3. 联合惩戒机制

联合惩戒被普遍认为是“一处失信，处处受限”的最有力实现机制。其一般框架是：第一，跨地区、跨部门、跨领域的协调会议，如社会信用体系建设部级联席会议；第二，信用信息共享，信用评价结果互认；第三，发起主体负责确定惩戒对象，实施主体负责采取相应的联合惩戒措施；第四，联合惩戒措施有强制措施和推荐措施两类。

(二)法治国原则的悖反

目前推行的、具有上述特点的失信惩戒制度，存在着与若干法治国原则相悖的问题。

1. 依法行政原则

声誉不利、资格剥夺、自由限制等三类失信惩戒措施，在事实上或法律上会减损个人或组织的合法权益，若没有明确的法规范依据，行政机关无论是自己采取措施，还是通过规范性文件命令要求社会组织、市场主体采取措施，都是违反依法行政原则的。

2. 尊重保障人权原则

现在纷乱的失信惩戒制度的设计，有的把失信做扩大化理解，违法、违约、违纪、违反道德的行为，都会作为失信对待，而通常配套的基本措施是把失信人列入失信名单而公开，以示惩戒。无论此类制度设计的实际执行是如何的，单就制度本身而言，就有违背尊重保障人权原则的可能，尤其是牵扯名誉权、隐私权和人格尊严。 

3. 不当联结禁止原则

“一处失信，处处受限”隐含的“惩戒无边界”之意，让失信惩戒严重涉嫌违反不当联结禁止原则。该原则的基本含义是行政机关的行政行为与人民的付出之间，若无实质的内在关联，不得互相结合，禁止“与事件无关之考虑”。新兵拒绝服兵役受到失信惩戒的事例，将对拒服兵役的惩戒，同经商、信贷、困难补助、保障性安居工程、职业资质等挂起钩来，很难称其是正当的结合。 

4. 比例原则

以比例原则检验失信惩戒/联合惩戒的手段或措施。它们可以通过目的正当性审查，提高全社会的诚信意识和信用水平、加强法律实施等目的不可谓不正当。它们在有些情形中也可以通过适当性审查，一些失信惩戒措施已有一定效果。然而，它们的确很难通过必要性审查。一方面，整体上这些手段或措施是不是既可提高社会诚信、加强法律实施等，又对人民侵害最小，是很难有确定答案的。另一方面，在许多个案上有些联合惩戒的确并不符合既能实现目标又侵害最小的要求。此外，有些扩大化的失信联合惩戒手段或措施看似是在用“大炮打蚊子”，是无法通过均衡性审查的。

5. 公平原则

由于规范制定主体和实施主体的众多，无论在规则制定上还是在执行上，都有可能会存在违反公平原则的情形。针对不同失信对象，因考虑不相关因素(如是否本地财税大户、是否有影响力的企业)，而在惩戒上有不同的宽严对待，并非罕见。

四、应对合法性危机的方案

社会信用体系建设的规范化方案，主要有四个。

(一)重新找准社会信用体系建设的政策定位

第一，社会信用体系建设的目标不是建立一个尽善尽美的诚信社会、完人社会，其目标应该定位于减少一些重要领域重大违法事件，或者减少较为严重的失信行为。第二，与此相应地，社会信用体系建设所针对的失信行为不应将“违法”与“失信”完全等同，也不应将违法、违纪、违反道德、违反职业规范等都列入失信范畴。第三，坚决摒弃“一处失信，处处受限”的导向。

(二)失信惩戒应当在法定权限范围内区别化设定

公权力主体设定失信惩戒，需要受到更多限制。根据失信惩戒的种类，公权力主体不同的规范性文件，有权设定失信惩戒的范围不同。

(三)社会信用规范的制定应当符合法的一般原则

社会信用体系建设的规范化，不是简单地立法、修法，而必须符合法的一般原则。对于社会信用规范制定的私主体而言，其自主空间的边界主要由隐私保护原则加以框定。必须明确，私主体即便是执行国家法或公权力指令，也不能减免其事先的告知、有限收集和使用、信息准确完整、信息安全保障以及尊重个体信息权等义务。

对于公权力主体制定社会信用规范而言，需要根据规范所涉及的内容，遵循相应的制定权限，保证内容符合法治国原则。而在隐私保护方面，公权力主体不应突破收集和使用信息的有限性、适当性、必要性、均衡性、公平性、安全性和程序性等一般原则。

(四)社会信用规范制定或实施的审查与救济应当是可得的

社会信用规范的制定或实施，不可避免地会发生争议。在法治国框架下的社会信用体系建设，必须保证争议可以诉诸行之有效的解决机制，引发争议的社会信用规范本身或其实施行为可以是被特定机构审查的，个体正当权益由此受损的可以获得应有之赔偿。

结语：艰难前行

一场声势浩大、雄心勃勃的诚信守法工程建设正在进行之中，但不应以为只要按照现有政策，持续努力建设，定能极大地提高全社会诚信守法之水准。

社会信用体系建设的法治化并非易事。唯有逐步形成共识，对其中存在的问题有更多清醒且统一的认识，对悖反法治的规定渐采不执行的策略或使其形式或实质皆合法化、正当化的策略，才可真正做到合法地发挥制度信用的适度功效。

这势必是一个艰难的过程：讲明“道理”或许不易，走对“道路”可能更不易，这就是社会信用体系建设法治之“道”的艰难。