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判例！网上超范围经营凉菜，市监部门罚款5万，法院改判为1万

点击右边关注→ 监管之声 2022-07-19 09:00 发表于北京

行 政 裁 定 书

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）北京市延庆区市场监督管理局，住所地北京市延庆区东外大街70号。

法定代表人田素芬，局长。

委托代理人王园园，北京市延庆区市场监督管理局干部。

委托代理人李树静，北京胡李律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）北京乡土青铁锅焖面面馆，住所地北京市延庆区延庆镇小营村师范路东22号。

经营者甘超群，经理。

再审申请人北京市延庆区市场监督管理局（以下简称延庆区市场监管局）因行政处罚一案，不服北京市第一中级人民法院(以下简称二审法院)（2019）京01行终1189号行政判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

经查，北京乡土青铁锅焖面面馆（以下简称乡土青面馆）于2015年9月28日取得《餐饮服务许可证》，许可证编号：（京食药）餐证字2015110229001539，有效期限2015年9月28日至2018年9月27日，餐馆类别：小型餐馆；备注：不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食水产品。2017年12月12日，北京市延庆区延庆镇食品药品监督管理所（以下简称延庆镇食药所）接到工单号为〔（延）信〕S2017120002的举报信息，显示乡土青面馆在美团外卖网上超过许可事项范围经营凉菜，“凉拌金针菇一份，15元；素什锦一份，12元。”原北京市延庆区食品药品监督管理局（以下简称原延庆区食药监局）于2017年12月12日立案后开展了现场调查、发协查函、复查等调查取证工作。2018年11月28日，原延庆区食药监局向乡土青面馆送达了《行政处罚事先告知书》《听证告知书》，告知其违法行为违反的法律法规、处罚依据、拟对其进行的行政处罚、陈述申辩和听证的权利等。2018年11月29日，乡土青面馆提交听证申请书，原延庆区食药监局依法于2018年12月11日举行了听证会，听证组于当日出具听证意见书，认为案件事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律准确，建议维持原行政处罚意见。2018年12月17日，原延庆区食药监局依法延长办案期限30个工作日。2018年12月18日，原延庆区食药监局作出（京延）食药监食罚〔2018〕110006号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：2017年12月12日，延庆镇食药所接到工单号为〔（延）信〕S2017120002的举报信息，显示乡土青面馆在美团外卖网上超过许可事项范围经营凉菜。经查，乡土青面馆取得《餐饮服务许可证》日期为2015年9月28日，类别为小型餐馆，备注为不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食水产品。乡土青面馆在美团外卖网从事食品经营时销售凉菜拌金针菇15元、素什锦12元，违法所得27元，无专用的工具设备。乡土青面馆超过许可的经营项目范围从事网络食品经营的行为，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》（以下简称《网络食品安全查处办法》）第十六条第一款规定的“入网食品生产经营应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。”应根据《网络食品安全查处办法》第三十八条“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚”和《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订,以下简称《食品安全法》）第一百二十二条第一款规定的“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”进行处罚。综上，决定对乡土青面馆给予如下行政处罚：1、没收违法所得27元；2、并处50000元罚款。罚没款共计50027元。原延庆区食药监局将被诉处罚决定同一般缴款书一并于2018年12月20日送达给乡土青面馆。乡土青面馆不服，于2019年1月24日向北京市延庆区人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，要求撤销被诉处罚决定。一审法院经审理，于2019年9月23日作出（2019）京0119行初10号行政判决书（以下简称一审判决），判决驳回乡土青面馆的诉讼请求。乡土青面馆不服，上诉至二审法院，二审法院经审理后认为，被诉处罚决定违反了过罚相当原则，对罚款数额予以变更，故判决撤销一审判决，并将被诉处罚决定中的“罚款五万元”变更为“罚款一万元”。

另查，乡土青面馆于2018年11月30日重新办理了《食品经营许可证》（有效期自2018年11月30日至2023年9月11日），经营项目增加了“冷食类食品制售，限蔬果拼盘”。2019年3月，因机构改革，原延庆区食药监局并入新成立的延庆区市场监管局。

延庆区市场监管局申请再审称：被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、过罚相当，严格依据法律赋予的职权，在法律范围内严格执行法律的规定，切实履行法律赋予的市场监管职责。二审法院变更罚款数额系适用法律错误，未考虑违法行为的性质、情节与社会危害程度，变更罚款额度明显不当。二审判决与北京市已生效同类案件的裁判结果明显有异等。故请求撤销二审判决，驳回乡土青面馆的二审上诉请求，维持一审判决等。

本院认为，关于原延庆区食药监局作为延庆区食品安全监督管理部门，具有对投诉人反映的乡土青面馆超过行政许可范围从事网络食品经营的行为进行行政处罚的法定职责、处罚时限以及乡土青面馆实施了违法行为的事实，双方当事人对此均未提出异议，本院不予赘述，同意二审法院相关意见。根据当事人陈述的意见，本案焦点问题为：原延庆区食药监局所作被诉处罚决定中处罚幅度是否适当，二审法院变更罚款数额及适用法律是否正确。

关于上述焦点问题，本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）作为保障和监督行政机关实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的一项基本法律，对行政处罚的种类、设定及实施作出了规范。《食品安全法》是规范食品安全生产经营活动及其监督管理的基本法律。在处罚食品安全违法行为时，《食品安全法》相对于《行政处罚法》而言是特别法，按照“特别法优先于一般法”的原则，通常应优先适用《食品安全法》，当《食品安全法》没有明确规定时，可以适用《行政处罚法》的规定。

《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。根据上述规定，行政机关实施行政处罚时，应当遵循过罚相当原则行使自由裁量权，实施行政处罚应当以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当；处罚种类和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应。行政处罚的目的不仅是惩罚违法行为人，还应当兼具教育的功能。通过适度的处罚，一方面能够起到惩罚违法行为人、纠正违法行为，使其自觉履行处罚的作用，另一方面还能够起到教育、警示其他公民的作用。《行政处罚法》第二十七条第一款规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。“从轻处罚”是指在法定幅度内选择较低限度予以处罚，“减轻处罚”是指在法定幅度最低限以下予以处罚。

《网络食品安全查处办法》第十六条规定，入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。取得食品生产许可的食品生产者，通过网络销售其生产的食品，不需要取得食品经营许可。取得食品经营许可的食品经营者通过网络销售其制作加工的食品，不需要取得食品生产许可。第三十八条规定，违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照《食品安全法》第一百二十二条的规定处罚。《食品安全法》第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。《国家食品药品监管总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》（食药监办法函[2016]668号，以下简称《食品安全处罚事项的通知》）第一条和第三条中规定，各级食品药品监督管理部门在行政执法中，应当综合运用《食品安全法》和《行政处罚法》的相关规定，切实做到处罚法定、过罚相当、处罚与教育相结合，可以按照《行政处罚法》中从轻、减轻及不予处罚的规定执行。

本案中，乡土青面馆销售超过许可事项的凉菜售价仅为27元，未造成实际危害后果，且在行政机关立案查处后立刻停止违法行为，依据《行政处罚法》第二十七条第一款第四项的规定，应予减轻处罚。同时，参照上述《食品安全处罚事项的通知》规定，若依据《食品安全法》对乡土青面馆处以五万元罚款，该处罚幅度存在明显不当，被诉处罚决定违反过罚相当原则。因此，二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，变更原延庆区食药监局作出的被诉处罚决定中“罚款五万元”为“罚款一万元”，并无不当。

综上，二审法院撤销一审判决并变更被诉处罚决定中的罚款数额，并无不当，适用法律正确。延庆区市场监管局申请再审的依据不足，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定，依照《最高人民法院关于适用

驳回北京市延庆区市场监督管理局的再审申请。

审 判 长 马**

审 判 员 贾**

审 判 员 刘**

二〇二〇年七月十七日

法官助理 张**

书 记 员 魏 *