涉保风险案例：代缴挂靠社保的10大法律风险！严重者“判刑”

        实务中，部分用人单位因各种考虑及原因，为不存在劳动关系的劳动者代缴社保、挂靠社保；也存在部分用人单位委托第三方代缴社会保险的情形，比如异地用工、减少人力管理成本等考虑。

        不管哪一种方式，由于存在虚构劳动关系、提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴，骗取社会保险待遇等违法行为，一旦社保部门追查下来，均存在相应的法律风险。

        国内最早明确虚构劳动关系参保问题的是《广东省社会保险基金监督条例》，该《条例》明确了任何单位和个人不得通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格，条例还规定社会保险行政部门在办理案件时发现单位和个人涉嫌社会保险欺诈犯罪的，应当依法向同级公安机关移送案件。

         关于代缴及挂靠社保的现象在我们服务的客户中也有，他们经常向我们咨询，该类行为是否违法，会有什么样的风险，甚至还希望我们能够提供“律师版”的《委托第三方代缴社保协议》，或者与非员工签订《代缴社保协议书》，以避免相关的风险。

         经总结，代缴挂靠社保至少存在十大法律风险，情节严重的还有可能要承担刑事责任。

         1.劳动者被迫辞职、主张经济补偿的法律风险

         如果用人单位委托第三方为本单位的员工缴纳社保，并且被法院、社保行政部门等认定代缴社会保险不符合规定，那么就说明用人单位没有依法为自己招用的劳动者缴纳社保。

        根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条等规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以依法提出解除劳动合同，并主张经济补偿金。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定：“用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。”

因此，如用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险，存在劳动者可以利用《劳动合同法》第三十八条之规定，被迫辞退并要求用人单位支付经济补偿金的法律风险。

对此，地方部分法院、劳动仲裁机构均做出了相应的细化规定。

比如，《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015年）第12条就“用人单位与劳动者签订劳动合同并建立劳动关系，但委托其他单位以其他单位名义代劳动者缴纳社会保险，是否合法？若劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同，用人单位是否需向劳动者支付经济补偿金？”意见为：不合法，用人单位违反了《社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳的基本养老保险费”的规定，若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

比如，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第九十四条规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。”

法院相关判例已经证明该类风险的真实存在：

在（2021）京03民终219号一案中，法院认为，玉禾田公司委托第三人为陈富荣缴纳社会保险不符合相关法律的规定。其次，玉禾田公司亦认可其委托深圳市金枫叶园林生态科技工程有限公司在深圳给陈富荣缴纳社保未经过陈富荣同意，仅通知过陈富荣，陈富荣对此不予认可，玉禾田公司就此并未举证证明。本案玉禾田公司存在未依法为陈富荣缴纳社会保险费的情况，造成陈富荣相关社保权益受损，考虑本案的实际情况，陈富荣以此为由提出解除劳动合同并要求玉禾田公司支付解除劳动关系经济补偿金，本院对此予以支持。

2.委托第三方代缴社保存在工伤保险理赔不能的风险

委托第三方代交社保，证明用人单位没有依法为劳动者缴社保，而社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是“用人单位”，即与劳动者建立劳动关系的用人单位，用人单位委托第三方代缴职工社会保险不合法。社会保险代缴的情形下，用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均存在不一致。在此情况下，可能会被认定为职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费。用人单位没有为员工缴纳工伤保险的结果，只能是由用人单位自己买单，承担工伤职工的工伤保险待遇。

比如：在（2018）鄂01民终3245号案件中，法院认为，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应当向其所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记，并应当向其所在地的社会保险经办机构为其职工缴纳社会保险，社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是“用人单位”，即与劳动者建立劳动关系的用人单位，用人单位委托第三方代缴职工社会保险不合法。一般而言，劳动者享受社会保险待遇的前提应当是与参保单位存在劳动关系。而在社会保险代缴的情形下，用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均存在不一致。代缴是直接以社保代缴公司的名义为职工缴纳社保，此种情形不是代理而是代替。由于社保涉及人身性质，代缴公司虽代替用人单位缴纳社保费用，但却不能代替用人单位为劳动者申请工伤待遇，而在账户名义上，却又显示用人单位并未为其职工缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”，所以应由用人单位承担职工应享受的所有工伤保险待遇。

3.代缴方不申请工伤认定及理赔造成损失的风险

委托第三方代缴社会保险固然简单，但是毕竟是代缴一方，不是自己的员工，第三方并不一定及时清楚了解劳动者的实际工作情况，尤其是劳动者发生工伤时，如沟通不到位，信息不够畅通，则存在第三方忘记及时申报工伤认定。因此，委托第三方缴社保，除了上述第2种情形以外，还存在第三方忘记申报工伤等可能，在此情况下，根据《工伤保险条例》的规定，由此产生的后果，只能由用人单位自己承担工伤保险待遇。

比如：在（2019）鲁0785民初4136号案件中，法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。根据原被告提供的证据可以知晓，被告自2016年8月至2018年10月一直按照每人每月65元的标准向原告收取保险费和代理费，为原告职工代缴工伤保险费。根据合同法的相关规定，2016年8月至2018年10月期间，原被告双方之间存在事实上的代缴工伤保险费的委托合同关系。根据2016年8月1日签订的《代缴工伤保险协议书》的约定以及录音材料的内容，足以认定被告应当为原告职工王成治申请工伤认定以及代为进行工伤待遇赔偿。因被告未给王成治申请工伤认定及理赔，导致王成治向原告主张工伤赔偿。原告也已经向王成治支付了工伤待遇。根据《民法总则》关于代理的相关规定，被告因为没有履行合同义务而给原告造成的损失，应当承担赔偿责任。

4.因第三方机构没有及时办理相关手续，导致用人单位承担连带赔偿责任的风险

委托的第三方机构代缴社保，若三方之间存在争议，致使未及时办理退休手续导致员工未能享受退休待遇的，用人单位需要承担连带责任。

比如，在（2017）京02民终2908号案件中，法院认为，根据一审法院向社会保险经办机构咨询的工作记录可知，劳动者退休一般由其社保缴纳单位提出，劳动者个人无法直接办理退休。因此，在郑某达到法定退休年龄时至一审判决作出前，为郑某办理退休审批的手续仍未启动，达能公司作为实际用人单位、外企公司作为在社会保险经办机构登记的用人单位，均对郑某未及时办理退休手续导致其未能享受退休待遇的结果负有责任。因郑某通过办理退休所应获得的养老金数额尚未核定，一审法院暂按每月3500元的标准，判决上述两家公司连带支付郑某2014年3月至2016年8月期间未及时办理退休手续导致的损失105000元，并无不当。待郑某的退休手续办理完毕后，如上述标准与核定的退休金数额存在差额，郑某可另行主张。上述期间之后未及时办理退休手续导致的损失，郑某亦可另行主张。基于上述原因，一审法院判决达能公司、外企公司连带为郑某报销2014年4月至2016年2月期间产生的医药费28376.79元，亦无不当。

5.赔偿工伤保险待遇差额的风险

如委托第三方代缴社会保险，而第三方代缴机构并不能及时掌握和了解劳动者真实的工资情况，导致不能正确地缴社保，比如按最低工资标准缴社保等。在此情况下，即使第三方帮助将工伤认定申请做下来，但是由于缴社保基数与工伤员工实际缴费工资存在差异，就会存在赔偿工伤保险待遇差额的风险。在实务中，我们的客户已经遇到多起类似情况的案例，给客户造成了不少的损失，可谓得不偿失。

6.双重缴纳社会保险的风险

由于我们部分地区还没有实现社保统一核查的信息共享平台，导致员工可以在两个统筹地区缴纳社保。比如，我们有一客户，其员工在深圳缴社保的同时，也在长沙缴社保。

这种风险一般出现在异地社保代缴中，建立劳动关系后，未由真正的用人单位缴纳社会保险，发生员工投诉或社保稽核时，则可能发生社保征缴部门责令补缴的问题。用人单位在异地找第三方代缴的事实，并不能免除根据属地原则在用人单位注册地另缴社保的法律责任，因此，有些地方的社保征缴机构有权不予理会，并要求用人单位在本地为员工缴纳社会保险。

7.资金被挪用、冻结、卷走、转移的风险

如果代缴社保的第三方机构属于皮包公司，存在管理不规范，或者本身就是抱有某种非法目的的公司，则存在缴了代缴社保费用，相关的资金被挪用、冻结、卷走、转移等风险。有些公司本身就官司缠身，正好账号也被法院依法冻结了，相关款项一旦转入，则被自动冻结。我们服务的客户中已经遇到委托第三方代缴社保，款项一打进去就被冻结的情况。

8.因代缴社保被行政处罚的风险

这个风险主要是从虚构劳动关系，为别人代缴社保而言。

2022年2月9日人力资源社会保障部令第48号公布了《社会保险基金行政监督办法》，自2022年3月18日起施行。《办法》规定用人单位、个人有通过虚构个人信息、劳动关系，使用伪造、变造或者盗用他人可用于证明身份的证件，提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴，骗取社会保险待遇的；通过谎报工伤事故、伪造或者变造证明材料等进行工伤认定或者劳动能力鉴定，或者提供虚假工伤认定结论、劳动能力鉴定结论，骗取工伤保险待遇的等行为按照《中华人民共和国社会保险法》第八十八条的规定处理。《中华人民共和国社会保险法》第八十八条规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”

2004年3月30日广东省第十届人大常务委会第十次会议通过，2016年3月31日广东省第十二届人大常委会第二十五次会议修订，并于2016年7月1日起正式实施的《广东省社会保险基金监督条例》第二十六条规定，任何单位和个人均不得有通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格等行为；第六十一条规定：“以欺诈、伪造证明材料、冒用他人证件、虚构劳动关系等手段办理社会保险业务的，社会保险行政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构不予办理，将有关情况记入其信用档案；情节严重的，处涉案金额一倍以上三倍以下的罚款。以欺诈、伪造证明材料、虚构劳动关系或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退还已骗取的社会保险待遇，并处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”

因此，虚构劳动关系为他人代缴社保，包括提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴，骗取社会保险待遇等，都会被行政处罚。

9.税法方面涉嫌偷税漏税的风险

从税务合规角度来讲，这也是仍在风险的。

这个风险从代缴社保机构的角度来讲。先来看会计对社保的规定，在企业会计准则中《职工薪酬》中，离职后福利分为两种：设定提存计划与设定受益计划。设定提存计划，是指企业向单独主体（如基金等）缴存固定费用后，不再承担进一步支付义务的离职后福利计划。也就是说企业在职工在职期间向第三方缴纳费用，由第三方运作这些资金，并承诺在职工退休后由第三方直接向职工发放养老金，最终的风险由企业转移给了职工承担。

由此我们可以看出，企业缴纳的养老保险正是属于设定提存计划的。

根据专业会计师的意见，如果是设定受益计划下，企业是向独立主体支付的提存金金额，以及提存金所产生的投资回报，由员工承担离职后的投资风险，那么就是为现在及以前的职工提供约定的福利，来承担精算和投资风险。一方面收取的非公司员工购买社保费用，若财务直接入账，则属于公司收入，财务操作不严谨的情况下，会存在偷税漏税的嫌疑；另一方面，为非公司员工购买社保，虚构了公司社保成本支出，也涉嫌偷税漏税。

10.被依法追究刑事责任的风险

虚构劳动关系骗取社保待遇还有可能涉及刑事责任。

《中华人民共和国社会保险法》第八十八条：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”第九十四条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《社会保险基金行政监督办法》第三十九条规定：“违反本办法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《广东省社会保险基金监督条例》第七十条规定：“违反社会保险相关法律，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》明确规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。”

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的；处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

关于虚构劳动关系被追究刑事责任的案例较多，这里略举一二。

第一个案例：根据媒体报道，北京一家空壳公司为不具备参保条件的36名孕产妇虚构劳动关系，以公司职工的名义缴纳生育保险，骗取生育津贴总计98万余元。法院审理查明，宋某等8名被告人于2017年3月至2019 年10月间，采取虚构劳动关系方式，为36名不具备参保条件的孕产妇以北京成蹊科技有限公司职工的名义向北京市朝阳区医疗保障局缴纳城镇职工生育保险，骗取生育津贴人民币98万余元，案发后全部退还。朝阳法院审理认为，根据我国《社会保险法》的相关规定，生育津贴作为国家补贴给劳动妇女这一特殊群体的补贴，必须以被保险人系单位在职员工为前提条件，无劳动单位的个人不能享受生育津贴待遇。宋某等人主观上具有非法占有的目的，其虚构用工关系的行为系成蹊公司为涉案36名产妇成功申领生育津贴的关键、必要环节，与相关社保机构支付本不应向成蹊公司支付的生育津贴的后果具有因果关系。8名被告人以非法占有为目的，共同虚构事实骗取公共财产，均已构成诈骗罪，依法应予惩处。2021年7月14日，北京市朝阳区人民法院对这起案件一审宣判：8名被告人因犯诈骗罪分别被判处有期徒刑3年6个月至有期徒刑9个月、缓刑1年不等，罚金4万元至1万元不等。

另外，2020年6月，北京市医保局、北京市公安局联合通报了两起虚构劳动关系骗保案例。其中一起案例中，某科技公司虚拟在职人员并伪造虚假的用工合同，为这些“虚拟员工”缴纳城镇职工社会保险，造成社会保险基金支出273万余元。另一案例中，某人力资源管理公司同样是通过虚构劳动关系的方式，先后为2800余人办理社会保险参保业务，其中1400余名参保人员已违法申领生育津贴、报销生育医药费和基本医疗医药费，涉案金额751.1万元，该公司负责人等6人因涉嫌诈骗罪被批捕。

结 束 语

讲到这么多，在评判代缴社保是否存在风险时，我们需要重新回到社会保险的设立目的这个话题。

社会保险是指国家为了预防和强制社会多数成员参加的，具有所得重分配功能的非营利性的社会安全制度。

社会保险是一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度。社会保险计划由政府举办，强制某一群体将其收入的一部分作为社会保险税（费）形成社会保险基金，在满足一定条件的情况下，被保险人可从基金获得固定的收入或损失的补偿，它是一种再分配制度，它的目标是保证物质及劳动力的再生产和社会的稳定。社会保险的主要项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。

根据上述分析，不难，不论是委托第三方代缴社会保险，还是为别人代缴社会保险，均存在一定的法律风险。

《劳动法》《社会保险法》等均明确用人单位及其职工必须参加社会保险，建议用人单位规范用工管理，尽可能避免委托第三方代缴社会保险，也不要随意为他人代缴挂靠社会保险，以避免相关的法律风险。(来源：劳动法典）