民事案件一审未参与，二审如何逆转？

          律师在提供法律服务过程中，有时会遇到一审阶段并未接受委托，但当事人在一审败诉或未取得满意结果后决定另行委托律师代理案件二审阶段的情况。律师代理此类二审案件是存在较大压力与风险的，为何这么说？

         我们先来看两个情景。

          情景一，倘若当事人在一审时并未委托律师而是自己参与了案件审理的全过程，那么碍于专业知识的匮乏以及当事人本身对于庭审程序、举证质证、法庭发问、辩论发言等流程的不了解，则其不知应在何时、何处“发力”，从而导致一审中很有可能出现已经固定了诸多对己方不利的事实、已经出示了不该出示的证据或出示的证据未能达到预期的证明目的、发表的质证意见也未能切中要害等各种问题，这就需要律师在二审阶段竭力去弥补、规避和化解，要付出比代理一审阶段更多的精力。

        情景二，倘若当事人在一审时已经委托了其他律师，那么当事人在二审阶段再找到我们无非就是对一审代理律师的专业水平、工作能力甚至是职业素养失去了信任，面对一个已经在我们面前“倒下”的同行，面对委托人已经开始对律师抱有怀疑、戒备甚至抵触心理的情况，二审律师所面临的压力是可想而知的。

         虽然，代理二审案件会面临诸多压力，但二审案件对于从未接触过该案件的律师而言又不失为一种机遇和挑战，因为“挑毛病”“找问题”“查漏洞”往往也是律师所擅长的，二审律师能够以“旁观者”的视角重新、全面地审视案件在一审阶段的得失、错误以及疏漏，发现可以补救的失误、可以切入的视角、可以“发力”的节点，则更能够在二审阶段有的放矢地完成代理工作，从而实现一审未能实现的诉讼目的。

       那么律师在代理民事上诉案件的过程中应当注意哪些技巧呢？笔者就结合自身所在团队办理相关案件的经验，总结出了四个切入点，与各位一起交流探讨。

        一、撰写《民事上诉状》

       （一）确定上诉思路

       当事人通常都是在领取了一审民事判决书后才找到律师沟通二审代理工作的，此时留给律师起草《民事上诉状》的时间最多有 15 天（实践中往往远没有 15 天之多，当事人甚至会在临近上诉期时才考虑好并开始与律师沟通），而此时二审律师手中除了一审的判决书和当事人提供的零星材料之外基本没有其他与案件相关的材料，《民事上诉状》的撰写就要从反复研读一审判决书开始。

       从审判程序、法院查明的事实到最后的裁判理由，逐字逐句进行筛查，重点关注证据的认定是否正确、事实的查明有无错误、法律关系的梳理是否清晰、裁判的依据是否能够为全部的裁判结果提供法律支持，涉及日期或利息、违约金、赔偿项目计算的应就是否与相关时间节点、计算方式、标准吻合等进行逐项排查。通过对一审判决书的解读，充分掌握一审法官的裁判思路和裁判依据，明确委托人没有实现一审诉讼目标的准确原因，以便确定案件痛点并制定上诉策略。

      （二）宁少写不错写

      在撰写《民事上诉状》时，律师并未全面掌握案件在一审审理时的具体情况，基于风险考虑，应尽量保证“宁少写不错写”的原则（就如同《民事起诉状》的主要目的就是准确地提起诉讼一样，在撰写上诉状时不宜长篇大论同样是应秉持的理念）。将上诉观点与理由罗列出来即可，尽量避免仅根据当事人的口头陈述或其他间接材料就草率的对案件事实进行确认或否认，否则后期查阅一审卷宗后若发现某些事实或细节与上诉状中的阐述不符时，便可能会给代理工作造成不必要的麻烦。

      （三）勿以利小而不为

        律师在形成上诉思路时也应秉持着“勿以利小而不为”的理念，不能将全部重心集中在涉及重大权益的判项上而忽略了对“小问题”的注意，这小小的疏忽有可能就会使我们丧失对于局面扭转以及最大限度为当事人争取利益的机会。

      首先，若二审法官经审理后决定对涉及重大权益的判项改判，那么对于我方提出的其他“小问题”必然也会有所考虑。即便二审法官最终决定维持涉及重大权益的判项，那么在我方提出的“小问题”合理的情况下，律师也能为当事人在该部分争取到一定的权益从而不枉上诉一场。

      其次，像文字错误、程序瑕疵、说理不足等这些看似微不足道的“小问题”，也许能够映射出形成这一问题背后的真实原因从而影响裁判者的主观认知并做深度思考与穿透式审判。

      再者，只要诉讼策略适用得当，将“小问题”作为二审调解时的“筹码”以小博大也是未尝不可的。

      （四）让观点“显名”

       二审律师在撰写《民事上诉状》时也要注意上诉状呈现的形式和表达方式，应尽量做到让二审法官阅读后，能够迅速归纳出二审的争议焦点，且就该争议焦点得出支持我方上诉主张的第一判断，然后带着第一判断阅读和查阅上诉状的论证部分、核实法律依据和证据材料，最终在庭审中再带着这样“先入为主”的观念进行有目的地审理，从而形成支持我方上诉主张的最终判断。不要让精心推敲的上诉观点埋藏在了长篇大论之中，这就需要二审律师明确观点与论证之间的关系，对于上诉状的逻辑结构、主次顺序以及拟写标题等方面进行深度思考和设计。

        二、查阅一审卷宗

      （一）查阅一审卷宗是规定动作

       未参与一审代理的二审律师全面了解案件一审情况最直接的途径便是查阅一审卷宗。或者说，对于代理二审案件而言，查阅一审卷宗是不可缺少的一项规定步骤。因此，律师应当时刻关注二审案件的立案情况，在案卷由一审法院移送至二审法院并分配办案法官后，律师应当尽快与二审案件的承办法官取得联系并进行阅卷。

        在阅卷过程中，律师须全面关注如对方当事人的出庭人员是否适格、原告的起诉状、被告的答辩意见、原被告提交的证据材料、有无已经入卷但未经质证的证据材料、有无已提交但未入卷的证据材料、庭审笔录中的各方陈述和记录、代理词等各种已经形成的材料，从中发现一审诉讼策略的得失并与已经提交的《民事上诉状》进行比照，确认上诉状中呈现的观点是否与一审已经形成的材料或事实相符。

      （二）《委托人告知书》可及时全面固定阅卷成果

       鉴于当事人无论在一审时是否委托了律师，其本身可能对于整个案件并未从专业的角度进行过实质、深入地了解与思考，因此，为了让当事人深入地了解一审诉讼策略的得失以及明确案件接下来的工作安排，也为了律师将一审的阅卷情况整理、总结为文本格式方便日后回顾使用，我们团队会在阅卷后向当事人发送一份《委托人告知书》，该份告知书不仅会还原完整的一审程序并会就一审中各种已经形成的材料在内容和对案件的利弊考虑上进行具体分析，还会将对方有可能出现的答辩思路或需要当事人确认的案件事实、需要进一步搜集的证据材料、二审的诉讼策略及风险分析等向当事人明确告知。

      （三）阅卷不应局限于本案的一审卷宗

       律师应该敏锐地察觉到在某些案件中与案件事实相关的材料可能不仅仅局限于本案的一审卷宗，若双方当事人在其他案件中涉及到的相关事实或自认内容在本案中对我方当事人是有利的，那么律师也应该及时向当事人确认相关案件信息并调取相应的案卷材料，对该案卷材料再一次展开全面的阅卷工作，尽最大的可能使案件在二审能够实现“逆转”。

       三、明确思路、重构诉讼策略

      （一）二审中有“新观点”才是翻盘的关键

       根据实务经验，“坚持就是胜利”的观点在二审案件中基本是不适用的，除非一审法院在事实查明或法律适用上存在明显错误，否则在二审中重复一审的观点往往不能达到预期的效果。因此，二审中，律师必须进行逻辑更加深入、层次更加丰富的论证，即使没有找到新的理论支撑，也要尝试换个角度、换个说法说服法官。比如在一起一审要求对方公司股东与公司共同承担还款责任但一审法院并未支持该诉讼请求的案件中，相比一审仅是纯粹的陈述事实和简单的说理，二审我们便转换思路、丰富路径进行多层论证：

       首先，根据款项的实际使用情况，对方公司股东应作为实际借款人与公司共同偿还借款本息；其次，对方公司股东作为夫妻及公司的唯二股东，公司系实质意义上的一人有限责任公司，结合相关证据材料，明显存在股东个人财产与公司财产混同的情形，故该二人应当就公司的借款本息承担连带清偿责任；最后，即使法院认定对方公司并非实质意义上的一人有限责任公司，其也存在公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任严重损害公司债权人利益的行为，对方公司股东仍应就公司的借款本息承担连带清偿责任。像这样一步一步层层递进，阐述每一部分观点的同时均结合相关司法解释、司法判例进行充分论证，尝试通过多个维度“打动”并最终说服二审法官，最终也必然会得到不同凡响的效果。

      （二）二审中提出的新观点应当有理有据、坚实可靠

       二审中提出的新观点往往建立在一审判决的错误与疏漏之上，而事实却是二审法院通常更倾向于“维护”一审的判决结果，在部分可以选择自由裁量的判项上更是如此。原因在于二审法院在案件压力的影响下，加之改判可能承担的责任与风险，甚至有些一审法院在作出裁判前已经请示了上级法院或参考了上级法院的裁判思路，那么在这种情况下，如果没有特别的上诉理由能够让二审法官从内心对一审判决予以“否定”，则二审是很难翻盘的。

       基于此，律师就必须提出有理有据、坚实可靠的观点让二审法官坚定改判的态度，而这种坚定的态度往往来源于“准确的，能够援引、适用的事实或法律依据”，其中包括阐述的基本事实与证据材料能够相辅相成、存在改判能够援引的法律法规以及与本案案情相似的类案裁判等，这都需要律师进行充分的准备。更重要的一点是，我方提出的观点对于二审法官而言必须是安全的，如果根据我方的上诉观点改判后不会存在任何的法律风险，也不会造成影响不好的社会效果，那么二审法官自然会考虑改判的可能性。

       四、注重庭审前的准备工作

       民事二审案件的审理程序中有别于一审程序的一点就在于二审法官在开庭时会询问双方对于一审查明的案件事实有无异议、有无新证据提交、对于一审时发表的证明目的以及质证意见有无补充。基于此，律师就更应当注重庭审前的准备工作。

       （一）明确对一审查明的事实有无异议

       事实不清将会成为二审法院经审理后将案件发回重审的主要理由之一，所以拿到一审民事判决书之后一定要仔细研读一审已经查明的事实内容，若有认定错误、表述不清或遗漏之处，在二审庭审问询环节则需重点指出。若对一审查明的事实无异议，二审法院将对此不做重点调查。

      （二）本着客观、无遗漏的原则全面准备二审证据

       尽管《民事诉讼法》对于何为二审“新证据”有明确的法律规定，但笔者还是建议本着全面、客观、真实、无遗漏的原则在一审已经提交的证据之外进行排查，将可以证明我方一、二审全部主张的证据都补充作为二审新证据提交，即使最终法院认定部分证据不符合“新证据”的形式要求，但至少对于影响二审法官的“自由心证”从而支持我方主张也是有所帮助的。

      （三）针对一审的不足及时补充发表相关意见

         若律师在查阅一审卷宗后发现案件在一审时发表的证明目的、质证意见等存在瑕疵、遗漏或一审笔录的记载与委托人一审时的陈述明显不符，那么，在二审庭审过程中律师就可以根据庭前充分、详实的准备弥补一审的遗憾或及时纠正错误，结合二审中新确定的诉讼策略有针对性地补充发表相关意见。

         另外，如上所述，因为在撰写《民事上诉状》时我们没有全面详尽地了解一审审理经过，所以在查阅一审全部卷宗后二审开庭时若对《民事上诉状》的内容有补充或者变更，也需要及时提出并记入笔录，只要做出合理解释，二审法官对此也是允许的。

         对于二审案件而言，败诉或者未取得较为满意结果的一方必定会殚精竭虑在二审中寻求改判的机会，对于今后的诉讼行为也会更加谨慎对待。因此，对一审未参与，二审新接受委托的律师，面对暂时的不利局面，这未尝不是一种新的机遇与动力，希望各位律师在代理二审案件时都能抓住每一个实体与程序上的“战机”，坚持到底，最终实现逆风翻盘！

      （作者简介：赵旭洋，毕业于华东政法大学，执业期间与团队律师共同办理了各类民商事二审案件几十起，始终秉持“为客户创造价值”的执业理念，将“赢得尊重和信赖”作为办案的最终目标，积累了较为丰富的实践经验。作者所在的合睿鹏团，是律所优秀律师团队，团队成员勤于思考、精于研究、乐于分享，在青年律师的成长方法、工作技巧上不断探索，以期与同行交流学习）