2023年3月20日市监总局发布《广告绝对化用语执法指南》

       前言

       2023年3月20日，市场监督总局发布《广告绝对化用语执法指南》（下称《指南》），旨在进一步规范广告绝对化用语执法，保护自然人、法人和其他组织的合法权益，维护广告市场秩序，为市场监管部门开展广告绝对化用语监管执法提供指引。

       随着行业竞争加剧，广告宣传为了突围同质化营销不断内卷，稍有不慎就可能违反广告法，其中绝对化用词更是常见雷区。而此前2019年《广告法》被“史上最严广告法”，一旦违反，将面临轻则20万，重则100万元的罚款。2021年，海口某公司使用“最高级”“最佳”等绝对化用语，涉嫌违反《广告法》相关规定，被要求停止发布广告并罚款20万元；2022年，宁波某车企因在发布的广告中，使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，被当地市场监督管理局罚款60万元。如此巨额的罚款与绝对化用语使用主体多为微小型企业甚至个体工商户的现实显然矛盾，容易造成“过罚不当”的后果。随着《指南》的出台，一个“最”字动辄几十万或成历史。

        本次《指南》结合广告监管执法实践，围绕广告绝对化用语执法有关难点、热点问题作出回应。

         一、实践中常见的“绝对化用语”

         根据《指南》，广告绝对化用语，指《广告法》第九条第三项规定的情形，包括“国家级”“最高级”“最佳”以及与其含义相同或者近似的其他用语。

         在过往，它们通常包括且不限于：

         与“最”有关 ：如最佳、最具、最爱、最赚、最优等；

         与“一”有关：中国第一、全网第一、销量第一等；

         与“级/极”有关：国家级（相关单位颁发的除外）、世界级、顶级、极品等；

         与“首/家/国”有关： 首选、独家、全国首发、填补国内空白等；

         与品牌有关：王牌、领袖品牌、世界领先等；

         与虚假有关：史无前例、万能、祖传、纯天然、100%等。

      《广告法》之所以限制这类词语的使用，是由于竞争状态不断发展变化，商品/服务所处的状态、质量也将发生相对变化，使用这些绝对化用语有悖于事物不断发展的客观规律，容易误导消费者，从而侵害消费者合法权益，或可能构成不正当地贬低同类产品/服务，损害同行竞争者的利益，破坏市场秩序。

        二、实务中认定“绝对化用语”违规的主要考量要素

        1.综合性。在实务中，往往不会教条式、僵硬地以“最”定“罪”，会考虑是否特定行业、领域标准用语或具有其他意义，进行个案权衡，结合广告内容与实际语境整体认定；

       【参见锤子手机发布“全球第二好用”违规广告】

         2.关联性。通常要求该绝对化用语直接指向所销售的商品或提供的服务，并且可能会造成对消费者的误导甚至欺诈；

       【参见重庆某科贸有限公司发布违法广告案】

         3、真实性。例如，该绝对化用语系一定时间段内的客观事实，或出于法律法规评定的奖项、称号，权威真实有据，或发布的广告中涉及的专利等合法有效，且不能欺骗或误导他人；

        【参见漳浦某机械有限公司发布违法广告案】

         4、排他性。绝对化用语多出现于对比语境用以拉踩同行，通常暗含对同行或同类产品的贬低，涉嫌不正当竞争行为，但与自身对比不应认定违反规定；

       【参见浙江某汽车销售有限公司涉嫌广告贬低其他生产经营者的商品或服务案】

        5、影响力。在实际情况中，不同的绝对化用语广告及宣传载体传播范围与影响力不同，如果行为人违法行为轻微且已经主动及时改正；违法内容文字不是广告主体内容、字体不突出；传播面较窄，影响较小，都有可能不予行政处罚。

      【参见东山县某珠宝行发布绝对化广告案】

        如今，《指南》结合《广告法》立法本意和监管执法实践，细化广告绝对化用语不适用《广告法》第九条第三项的情形，避免机械化“一刀切”式执法。

       三、9种绝对化用语的例外

       广告中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品：

      （一）仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的；

      （二）仅表达商品经营者目标追求的；

      （三）绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形。

      广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果的：

      （一）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的；

      （二）仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的；

      （三）依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的；

      （四）商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的；

      （五）依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的；

      （六）在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的。

       明确了以上例外情形，就可以明白并非所有的绝对化用语都被禁止使用。一方面，允许使用绝对化用语作为描述推荐类用语，用于描述企业前景、目标追求，例如“居家必备”、“顾客第一”，这也避免了使用绝对化用语却无法通过证据材料进行证实被认定为虚假或引人误解的内容。另一方面，这意味着，商品经营者在一定范围内可以使用绝对化用语进行自我介绍、自我比较与宣传，且不构成直接或间接的违法商业广告，但这一使用仍建立在真实合理的事实情况下。

       四、加强重点领域绝对化用语监管

       考虑到教育、培训、投资、食品、药品、医美等行业使用绝对化用语用于广告更容易误导消费者，从而危及人身权、财产权，危害消费者身体健康、生命财产安全，市场监督局应当在日常监管中予以重点关注。《指南》中亦是加强对其进行广告宣传的监管力度，并将涉及以上行业的绝对化用语行为一般认定为属于违法行为或者社会危害性较大： 

      （一）医疗、 医疗美容、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告中出现与疗效、治愈率、有效率等相关的绝对化用语的； 

      （二） 招商等有投资回报预期的商品广告中出现与投资收益率、投资安全性等相关的绝对化用语的；

      （三）教育、培训广告中出现与教育、培训机构或者教育、培训效果相关的绝对化用语的。

       五、绝对化用语的处罚

      《指南》进一步规范自由裁量权，贯彻审慎监管的原则，依据《行政处罚法》等法律、法规、规章和市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等有关规定，细化依法不予处罚以及依法减轻、从轻处罚的情形：

       首违且轻微不罚：除《指南》第五条、第六条规定的不适用绝对化用语的情形外，初次在广告中使用绝对化用语，危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；

       自有媒介不罚：在自己的经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的，应当依法不予行政处罚；在这一场景中，如果经营者未直接或者间接推销商品（包括服务）的，一般不视为广告；

       从轻、减轻处罚：使用绝对化用语，但危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚，或者属于其他符合《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规以及市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》规定的情形。

        附：广告绝对化用语执法指南与征求意见稿修改对比表（部分）

       《广告绝对化用语执法指南》

        为规范和加强广告绝对化用语监管执法，有效维护广告市场秩序，保护自然人、法人和其他组织的合法权益，依据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规、规章和国家有关规定，制定本指南。

        一、本指南旨在为市场监管部门开展广告绝对化用语监管执法提供指引，供各地市场监管部门在工作中参考适用。

        二、本指南所称广告绝对化用语，是指《广告法》第九条第三项规定的情形，包括“国家级”“最高级”“最佳”以及与其含义相同或者近似的其他用语。

        三、市场监管部门对含有绝对化用语的商业广告开展监管执法，应当坚持过罚相当、公平公正、处罚和教育相结合、综合裁量的原则，实现政治效果、社会效果、法律效果相统一。

       四、商品经营者（包括服务提供者，下同）在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品（包括服务，下同）的，一般不视为广告。前款规定的信息中使用绝对化用语，商品经营者无法证明其真实性，可能影响消费者知情权或者损害其他经营者合法权益的，依据其他法律、法规进行查处。

       五、有下列情形之一的，广告中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：

      （一）仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的；

      （二）仅表达商品经营者目标追求的；

      （三）绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形。

       六、有下列情形之一的，广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果的，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：

      （一）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的；

      （二）仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的；

      （三）依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的；

      （四）商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的；

      （五）依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的；

      （六）在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的。

       七、广告绝对化用语属于本指南第五条、第六条规定情形，但广告主无法证明其真实性的，依照《广告法》有关规定予以查处。

       八、市场监管部门对广告绝对化用语实施行政处罚，应当依据《广告法》等法律、法规，结合广告内容、具体语境以及违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及当事人主观过错等实际情况，准确把握执法尺度，合理行使行政处罚裁量权。

       九、除本指南第五条、第六条规定情形外，初次在广告中使用绝对化用语，危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

       十、商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的，应当依法不予行政处罚；危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。其他依法从轻、减轻或者不予行政处罚的，应当符合《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规以及市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定。

       十一、有下列情形之一的，一般不认为属于违法行为轻微或者社会危害性较小：

      （一）医疗、医疗美容、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告中出现与疗效、治愈率、有效率等相关的绝对化用语的；

      （二）招商等有投资回报预期的商品广告中出现与投资收益率、投资安全性等相关的绝对化用语的；

      （三）教育、培训广告中出现与教育、培训机构或者教育、培训效果相关的绝对化用语的。

       十二、市场监管部门可以依照有关规定，制定广告绝对化用语轻微违法行为依法免予处罚清单并进行动态调整。